“武侠Q传”、“大掌门”这类金庸小说改编游戏相关的案例，除了著作权法和竞争法适用问题，还有几个看点：1）原告取得的小说改编权是否覆盖小说构成元素，即诉讼的权利基础问题；2）影响赔偿额酌定的因素；3）停止侵权的方式是彻底停止运营，还是整改即可。今天先看第二点。“武侠Q传”案法院以授权许可费的合理倍数酌定判赔额，“大掌门”案有所不同。
版权费、游戏生命周期与酌定赔偿额
完美世界请求法院判令玩蟹公司针对著作权侵权行为赔偿经济损失6000万元，针对不正当竞争行为赔偿经济损失2000万元，其主张的侵权赔偿计算方式和依据主要涉及：
- 完美世界为获得涉案小说授权支出2200万元版权费；
“武侠Q传”案中作为计算依据的四部小说许可使用合同是2013年4月30日签订的《移动终端游戏软件改编授权合约》，有效期三年，版权费为200万元/部。
本案首次公证取证时间是在2018年8月（以判决所列证据为准），当时版权合同已经更新，即2016年1月20日，完美世界软件公司和完美世界公司、明河社、金庸先生共同签署《游戏软件改编授权合约之补充协议一》，把完美世界软件公司在原协议下的授权转让给完美世界公司，同时将原协议约定的独家改编权利期限均延长至2019年12月31日；协议项下的授权许可费用是2200万元（不含税）。
- 根据2013年10月1日玩蟹公司与作者等案外主体签订的《协议》及玩蟹公司支付的游戏分成款等，可计算出涉案游戏在2013年10月至2015年7月间收入超过2.3亿元；
- 结合涉案游戏服务区数量来看，涉案游戏运营情况良好;
- 包含“过去五年，游戏累计新增4000万玩家，收入更是超过了12亿”等表述的网络文章。
玩蟹公司不认可上述数据，向法院提交结算单、收入发票及收入统计表，以证明2018年及2019年1月至8月期间的游戏总收入分别为621万余元及483万余元。完美世界公司认为该证据仅包含部分渠道数据，且未包含相应财务账簿、记账凭证、对账单及付款记录等证据，无参考价值。
其中2013年10月1日的《协议》是指玩蟹公司作为丁方，和作者金庸先生（甲方）、拥有11部金庸小说游戏改编权的畅游公司（乙方）、拥有4部金庸小说游戏改编权的完美世界（丙方）签订的协议，主要内容如下：
丁方于2012年10月发行移动网络游戏《大掌门》。该游戏未经原著作者事先同意使用了授权作品的人物、*器武**和情节等元素。
为了保护原著作者的合法权益和维护广大游戏爱好者的利益，原著作者及乙丙方同意丁方在现有使用范围内，在其研发的移动网络游戏《大掌门》中继续使用原著作者授权的作品及其包含的元素和情节基础上，各方拟就丁方在本协议之前，及之后至2015年7月31日止在移动网络游戏领域使用授权作品的事项签订本协议予以约定：
1.甲乙丙三方同意丁方在现有使用的方式下继续在移动网络游戏《大掌门》中使用授权作品， 直到2015年7月31日为止。
2.对于 2013年10月1日前使用授权作品的行为，丁方应一次性向甲方支付税后400万元的补偿金。同时，丁方还应补偿乙、丙方为维护其对授权作品的权利而发生的费用，共计52.1万元。……
3. 自2013年10月1日起至2015年7月31日止，丁方应将其获得的游戏入账净收入的4%分予乙方，4%分予丙方，但乙丙两方合计可获得的每季度许可分成封顶不超过300万元（净收入是指丁方联运方、代理合作伙伴在游戏充值金额基础上扣除其约定的分成、渠道成本后支付给丁方且丁方实际收到的净额）。……
协议附件二系致歉信，玩蟹公司在信中表示向查良镛先生表达最诚挚的歉意，此前在未经查先生许可的情况下，《大掌门》产品使用了查先生原创武侠小说中人物姓名等元素，实质损害了查先生的合法权益。 玩蟹公司还在信中表示除《大掌门》外，未经查先生的事先许可，将不会在今后研发或运营的任何一款游戏中使用查先生武侠小说中的任何元素等……
一审法院认为原告提交的第1、2类证据不宜作为确定赔偿金额的绝对参考，因为：
- 完美世界获取的涉案小说授权范围较涉案游戏改编行为更加广泛；
- 《协议》及分成款支付凭证等证据一方面系玩蟹公司与案外主体间的协议，另一方面从分成款的金额中亦可看出 游戏收益存在随时间减少的趋势。
至于“游戏服务区数量”相关的证据，法院认为其无法直接对应游戏收益，仅可作为计算赔偿金额的参考依据之一。
结合以上情况，一审综合考虑以下因素，对赔偿损失具体金额进行酌定，最终判令被告赔偿原告经济损失2000万元。
- 涉案小说知名度极高，作者授权改编游戏许可使用费用较高；
- 2013年10月1日，玩蟹公司即与查良镛等案外主体针对涉案游戏使用涉案小说元素的相关问题签署《协议》且出具致歉信，玩蟹公司在协议到期后继续使用相关元素，主观恶意明显；
- 涉案游戏开启服务区数量较多，2015年8月为248组，至完美世界2018年8月17日公证取证时，安卓客户端及苹果客户端服务器数量分别达到517区及447区；
- 涉案游戏并非全部由涉案小说元素组成；
- 玩蟹公司自认其2018年及2019年1月至8月游戏分别为621万余元、483万余元。
除此以外，一审法院还全额支持了原告关于合理费用的诉求。
6000万与2000万
这里有一个问题，原告索赔时是分别针对著作权侵权行为和不正当竞争行为提出诉求，即6000万和2000万。如果法院判令被告只构成著作权侵权或者只构成不正当竞争，针对同一被诉侵权行为确定侵权赔偿额的思路都不会很难理解，比如：
- 完美世界和畅游公司维权时，为了争取更高的判赔额，在侵权索赔举证方面都至少会提交自己支付的版权费等对价、被告侵权获利（主要是营业收入和营业利润）、侵权内容贡献率等证据；
- “武侠Q传”案中法院酌定判赔额的思路、方法都很有代表性，即1）被告营业利润可供参考但不能直接等同于侵权利润，2）确定侵权利润要考虑侵权利润率等因素，3）适用前述两项计算的金额远超著作权法法定赔偿最高限额，4）因此，应在法定赔偿最高限额以上确定损害赔偿额，5）酌定时可参照相关授权许可费等因素。
虽然该案也有特殊性——法院认为可将“著作权许可使用费的倍数”作为确定赔偿额的方式之一，并最终参照完美世界取得游戏改编权的授权许可费的合理倍数来酌定侵权赔偿额，但并非所有同类案例法院都会这样处理，包括本案，但无论如何，原告在该案中的举证思路、法院酌定判赔额的方法都很有代表性，也易于理解。
但本案中，被告构成不正当竞争的行为是在宣传中利用金庸作品构成元素，而非利用金庸作品构成元素改编制作和运营游戏的行为。具体来说是指“在其运营的域名为XXX的网站、“大掌门游戏”微博、“大掌门”微信公众号中发布了大量文章，文中大量使用涉案小说中人物名称、故事梗概等元素；其中部分文章直接使用“《大掌门》中囊括了金庸200多位耳熟能详的知名豪侠，还将金庸中经典剧情再现”等表述”。包括：
- 网页宣传图使用“东方不败”“小龙女”动漫形象；网站视频中以图配文形式对武侠形象进行介绍，具体包括：“全真七星，修习道教内功，讲究返璞归真，玄功深厚，出手迅猛，招式简洁，出其不意，一招命中，直击要害”……
- 网站新闻中心栏目中发布文章“【新弟子预告】挪移天下，逆转乾坤”“【新弟子预告】顶天逐日挪转乾坤”“【新弟子预告】仰天一笑乘风去，我辈岂是池中人”“【前瞻】潜心闭关再破境界”“一腔热血纵四海万剑锋芒耀九州”“【前瞻】血战再加强，掌门捣黄龙”“《大掌门》燃情4载，十月庆典前瞻”……其中使用了涉案小说中的人物、核心元素、故事梗概等，如“波斯明教，由唐朝时传入中土，发展至元末，逐渐兴盛，第三十三任教主阳顶天才干过人，一身武功几乎达到当世无敌地步，除了武当派的张三丰真人，谁也未必胜得他一招半式。”又如，“杨逍加入明教后，更是扶摇直上，不出三十已贵为光明左使，与右使范遥为义结金兰，江湖合称’逍遥二仙’，更深受明教第三十三代教主阳顶天青睐，得传镇教绝学乾坤大挪移。”……
- 网站新闻中心栏目中发布文章“话说金庸与<大掌门>之谁是武侠第一人”……，使用金庸进行宣传，具体表述如：
“金庸武侠中的众多豪侠谁又是武侠第一人，让我们去《大掌门》一探究竟。……《大掌门》中囊括了金庸200多位耳熟能详的知名豪侠，还将金庸中经典剧情再现。”
又如，“重温金庸原著，提升弟子实力。飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳，谁人不知金庸的十四部武侠小说！”
还如，“由玩蟹科技打造的中国第一武侠手游《大掌门》以金庸15部原著做背景，打造了一个纯正的江湖世界。”
再如，“由玩蟹科技打造的中国第一武侠手游以金庸15部原著为背景，打造了最宏伟的武侠江湖，有着最正宗的神雕弟子。”
- “大掌门游戏”的微博宣传游戏时使用了涉案小说元素：
2018年1月12日年发布的微博中包含表述“谈起掌门旧事，当年群侠华山论剑、血战襄阳，宗师赛上黑马频出，江湖路上*乱动**纷争，当年的豪侠们，现今谁还在跟着韦爵爷去平定*乱动**？”；
2016年10月24日发布名为“视频：《大掌门》终南古墓”的视频文件；
2016年10月24日发布名为“视频：华山之巅，逐鹿《大掌门》2”的视频文件，视频缩略图显示“飞雪连天射白鹿，笑书神侠倚碧鸳”。
- 名为“大掌门”的微信公众号宣传时使用了涉案小说元素：
“六大派*攻围**光明顶，天下英豪齐聚首”“光明左使晋升甲，乾坤挪移显神功”“古墓至宝，现身江湖”等文章（详情见附表）。完美世界公司主张上述文章标题及内容使用了涉案小说人物、武功、生平介绍及情节等元素，具体表述如：
“据传古墓至宝冰魄银针现身江湖”；
又如，“乙级周芷若升甲后，施展天赋武功-九阴白骨爪时，有概率使敌人中毒”；
还如，“古墓祖师林朝英重现江湖啦，其犀利霸气的技能玉女素心剑法想必各位掌门已经不在陌生，搭配王重阳后的双剑合璧效果更是威力无穷。”
完美世界公司未就微信公众号中心相关内容进行证据保全，玩蟹公司对上述文章内容真实性并未提出异议，但认为公众号中内容系正当宣传，不存在不正当竞争。
一二审法院都判定上述内容直接利用了涉案小说的知名度以及相关公众对涉案小说的喜爱，不当夺取了完美世界公司依据涉案小说进行游戏开发的机会，亦使相关公众对涉案游戏的来源产生误解，损害了其他经营者及消费者的合法权益，具有不正当性；都认为该等行为与著作权侵权案由下的“使用涉案小说元素的行为”相互独立，侵害的法益并不相同，因此给予竞争法下的否定性评价。
不过在酌定侵权赔偿额时，并没有分别针对著作权侵权和不正当竞争进行计算。原告在举证时也没有分别提出计算方式和计算依据，这一点就不是特别容易理解。
参考：（2019）京0105民初22319号、（2021）京73民终1265号