
上一期我们谈了劳动合同签订需要注意的事项,这一期我们来针对劳动合同和劳务合同进行讨论,让HR们了解两者之间的区别,以便在日常的工作中能够正确的处理与员工的关系。
06 劳务关系和劳动关系的认定
1、劳务合同的内容与劳动合同内容相同,则虽然合同名称为劳务,但是实际上是属于劳动合同,双方建立的是劳动关系;
2、劳动合同名称和内容都明确属于劳务合同,但具体履行中,劳动者是作为用工单位中的一员,接受单位的管理和支配,根据单位提供的工具、生产资料或办公环境,遵守单位的规章制度进行劳动,这也构成了事实上的劳动关系,至于所签订的劳务合同本身,可认定为“以合法形式掩盖非法目的”而归于无效。
综合以上两种情况,劳动者仍然可要求用工单位按《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定履行义务,发生争议的,可以向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。
其实认定为劳动或劳务关系的最大特征就是管理与被管理,只要用人单位与自然人形成了管理与管理的关系,劳动者按照用人单位的规定出勤时间出勤或者出勤时间类似全职员工。单位为劳动者缴纳社会保险,基本上就形成了劳动关系。
所以,合同的具体内容以及劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系直接决定了是劳务合同还是劳动合同,与签订的合同名称、内容其实关系不大。
07 常见的提供劳务但又不是劳动关系需要注意的情形。
个人为单位提供劳务、服务,但同时又可以不是劳动关系:
(1)与公司有业务关系的自由设计师、翻译人员、撰稿人、讲师,无须坐班,按工作量计酬。
(2)公司的兼职销售人员,无须坐班,完全按销售量提成。
(3)为公司发放传单、发放会员卡,无须坐班,完全按工作量计酬。
(4)为公司提供咨询、顾问等服务的人员(一般为兼职),无须坐班,基本自主安排工作时间的人员。
(5)保险、证券、电信、直销几个行业中的个人代理。
保险代理人、证券经纪人、电信业务代理人都存在个人为公司提供代理的情形,有的还有明确法律依据。例如《保险法》第117条、信息产业部《关于规范代理电信业务行为等规定的通知》等。
(6)个人自行完成定制、加工,向单位提交实物成果的,应属于承揽关系而非劳动关系。
以上6种情形,个人为单位提供劳务,单位向个人支付报酬的情形,在发生纠纷和争议时,极有可能被认定为劳动关系,所以在双方建立劳务活动之前,在双方约定不属于劳动关系的情况下,用人单位应签订书面合同明确双方不属于劳动关系,并且明确具有非劳动关系的特征,以避免被认定为是劳动关系。可以承揽合同、委托代理合同或服务合同名义签订劳务合同。
08 需要注意的是两类人
第一类:在校大学生
在校大学生到企业是否需要签署劳动合同,基本上可以分以下三种情况:
情形1:学校安排的教学实习
就是学校强制要求学生到企业实习,且通过实习可以得到学分的那种。
这种实习不形成劳动关系,所以双方不需要签订书面劳动合同,也不用缴纳社保。但是,对于风险较高的实习岗位,企业最好给购买适当的商业保险。
情形2:课余的勤工俭学
比如假期工、小时工、商场促销等,学生从事勤工俭学的目的基本上是为了赚些零花钱或者贴补家用,和企业也没有严格的管理关系,所以这种情况下属于劳务关系,无需签订书面合同,无需缴纳社会保险,当然,商保适当的买一些还是比较稳妥。
情形3:毕业生实习
对于毕业生实习是否构成劳动关系是存在有争议的,各地的情况也不同,不能一概而论,作为HR需要注意的是,对于毕业生实习的人员招聘,尽量完善相应的手续,比如与学校签订“三方”+实习协议,然后为其购买适当的商业保险,当然有些地方也推出了毕业生实习的工伤保险,比如浙江宁波就推出了大学生毕业实习和退休返聘人员的工伤保险,但是必须是和学校签订三方实习协议的,其它的社招的大学生毕业实习不可享受。
第二类:已退休或已享受退休待遇的
与退休人员签订的劳动合同是无效的,因为退退休人已退出工作岗位,不再具有法律意义上的劳动主体资格,即不再具有建立劳动关系的主体资格。
退休人员被用人单位聘用后,用人单位可与其签订劳务合同,建立一种雇佣关系,而不是劳动关系,用人单位按其劳动情况给予一定的劳动报酬。
《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》规定:已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
《劳动合同法》第44条(二)项规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条规定:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理 。

聊到这里,对于劳动合同和劳务合同的区别HR们应该有了一个新的认识,欢迎大家提出建议和问题,以供更多的HR同行学习和研究。