原创 刘京柱|余垣福 丹柱律师
前言
现代企业商业秘密越来越受到重视，企业为了保护自己商业秘密而纷纷采用竞业限制措施与员工签订竞业限制协议。这个制度设立的初衷是为了平衡保护劳动者的自主择业权和企业商业秘密之间的利益冲突。我国“竞业限制”规定在《劳动合同法》（2012）第24条第2款，即在解除或者终止劳动合同后，用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员不得到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。在竞业限制协议不断增加的同时也衍生出越来越多的纠纷。而许多企业为了更好的与商业对手搞竞争，纷纷使用起了竞业限制与竞业禁止协议，那么竞业限制与竞业禁止的区别和违反后果是什么呢？我们就“竞业限制”与“竞业禁止”若干实务问题与解答予以梳理，并分上中下三期载于本公众号，以飨读者。
一、竞业限制协议有效性方面
（一）在《员工手册》等企业规章中约定竞业限制无效【杭州音之舞教育科技有限公司与左杨侵犯商业秘密竞业限制纠纷二审民事判决书 （2012）浙杭民终字第2913号】
裁判要旨：本案中，音之舞公司与左杨签订的劳动合同书与保密协议中均无竞业限制条款；左杨离职后，音之舞公司在《员工离职审批表》上填写“自离职之日起启动竞业禁止条款”及之后音之舞公司以竞业禁止补偿金名义向左杨账户汇款，均系音之舞公司单方行为。且根据左杨在音之舞公司的工作也不属于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。且音之舞公司提交的证据不能充分佐证载明有竞业限制条款的《员工手册》就是左杨在确认书中所确认查收、阅读并声明遵守的那份《员工手册》。
员工手册属于用人单位规章制度的一种，不具有劳动合同的属性，制定员工手册主要是用人单位单方行为，虽然在制定的过程中会有很多程序上的限制，但用人单位仍享有比较大的自主权。凡属劳动合同调整的事项，除非法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定，不能由用人单位单方制定的员工手册加以规定；而竞业限制条款，属于劳动合同约定内容，且竞业限制的对象、地点、补偿等事项因劳动者的个体差异而不同，不应通过一般的方式来事先约定，因此，用人单位依据规章制度的方式规定的竞业限制条款对劳动者不具有拘束力。
（二）竞业限制的对象应当为负有保密义务的劳动者【韩忠康劳动争议二审民事判决书 （2018）京01民终559号 】
裁判要旨：本案中，《保密与竞业限制协议书》第2.2.2⑤“乙方入职前，乙方的亲属从事与甲方相同或类似的业务的，乙方应当如实披露，否则视为违反承诺，甲方有权随时解除合同且不支付经济补偿金；乙方任职期间乙方的亲属从事与甲方相同或类似业务的，乙方应当自行辞职且甲方无需支付任何经济补偿金，但乙方仍应遵从竞业限制义务；乙方离职后乙方的亲属从事与甲方相同或近似业务的，乙方应当立即披露，甲方有权要求乙方做出说明。”；第2.2.2⑥“无论以上如何约定，只要在乙方任职或竞业限制期间，第三方公司已经从事与甲方相同或近似业务的，而乙方或乙方的亲密亲属（父母、兄弟姐妹、子女、岳父母、配偶、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女）在竞业限制期结束后受让了该公司的股权，即视为乙方违反约定，甲方发现后有权随时向乙方主张权利。”此两条规定的竞业限制人员范围和竞业限制的期限超出了法律规定的竞业限制人员范围和竞业限制期限，故该部分约定无效。
（三）劳动者利用配偶、父母、子女等具有关联关系的人规避竞业限制义务无效【3M中国有限公司与郎允祥、上海梭普实业有限公司劳动合同纠纷民事二审判决书 （2011）沪一中民（民）终字第1294号】
裁判要旨：虽无证据表明郎允祥直接与梭普公司建立劳动关系，但在婚姻关系存续期内，夫妻一方基于共同利益的对外行为难以认定为一方的个人行为。本案中，在无其他相反证据的情况下，郎允祥之妻对梭普公司的投资行为可以认定为郎允祥的间接投资，且郎允祥就其妻对梭普公司的投资收益在法律上亦有平等的处理权。
（四）工资中包含竞业限制补偿金的条款无效
裁判要旨：虽然上诉人的工资组成中含有“竞业限制及保密工资”，但是按照法律规定，竞业限制补偿金应该在解除或者终止劳动合同后支付，离职前包含在工资中的竞业限制补偿金不具有法定的竞业限制补偿金的性质，且工资表显示该部分工资是以上诉人出勤天数进行考核发放，故应当认定为工资。【杨高翔诉现代金融控股（成都）有限公司上海分公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书 （2014）沪一中民三（民）终字第1055号】
裁判要旨：关于竞业限制补偿金，双方之前所签的劳动合同有“竞业限制”的约定，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条的规定，该约定仍然有效。双方虽然在劳动合同中约定每月工资中200元为离职后经济补偿费，但是竞业限制补偿金应当在员工离职后按月支付，故该约定无效。【杨新良与腾讯科技（深圳）有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书 （2014）深中法劳终字第3850号】
二、竞业限制协议与
经济补偿金、违约金
（一）未约定经济补偿的竞业限制协议仍然具有法律效力【常州美吉汽车配件有限公司与汤杰竞业限制纠纷二审民事判决书 （2016）苏04民终2557号 】
裁判要旨：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照合同履行地最低工资标准支付。《劳动合同法》规定了竞业限制条款应当约定经济补偿，而该解释应视为对竞业限制必备条款缺失情况下的补充。竞业限制协议未约定经济补偿的，并不当然无效。据此，在双方约定有效的前提下，如果劳动者又履行了竞业限制义务的，用人单位应当承担支付经济补偿的责任。用人单位与劳动者签订的有效竞业限制协议是一个双务合同：用人单位负有按月支付经济补偿的义务；劳动者负有竞业限制的义务。劳动者获得的经济补偿，是劳动者履行竞业限制的对价，也是竞业限制期间劳动者的主要生活来源。如果因用人单位方面的原因导致其未按协议约定向劳动者支付经济补偿的，用人单位的行为构成根本违约，按照合同法原理，一方根本违约，另一方享有法定解除权。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。
（二）劳动者任职期间用人单位支付了竞业限制补偿金，但未约定竞业限制条款，员工离职后，企业不得以未约定竞业限制为由要求返还已经支付的经济补偿金【韩光强与无锡汉神电气有限公司竞业限制纠纷再审民事判决书 （2015）苏民再提字第00122号】
裁判要旨：汉神公司虽主张其向马某发放了竞业限制补偿金，却不能举证证明双方之间存在竞业限制的明确约定，亦不能提供马某收入的计取标准及依据以证明其向马某支付的工资收入中包含了竞业限制补偿金。在此情形下，汉神公司虽在年度工资统计表上注明竞业限制补偿金的数额，但实际并未按此标准另行发放竞业限制补偿金，而是将马某2007年至2009年期间劳动报酬的一半作为竞业限制补偿金，明显违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的立法本义。
（三）员工出示社保记录证明其竞业限制期间未有单位缴纳社保以证明其未工作，并不当然可以获得竞业限制补偿金
社保记录只能证明竞业限制期间无单位为员工缴纳社保，但不能推论员工未实际工作，更不能证明员工履行了竞业限制义务，原因在于：可能存在员工在竞业限制单位工作，但未办理社保的情形；也可能存在员工自己开业生产或者经营同类产品的情形。
（四）竞业限制经济补偿金仲裁时效的起算【刘义民与灵宝市豫西矿业有限责任公司劳动争议二审民事判决书 （2016）豫12民终1259号】
裁判要旨：法定的竞业限制经济补偿金必须按月支付，经济补偿金的支付是以月为期限，各自具有独立性，各自计算时效，不能因上一个月没支付而自然累计计算入下一个月并作为计算仲裁时效的起点。
（五）劳动者支付违约金后，仍需继续履行竞业限制义务【泰尔精蜡（上海）有限公司与刘家芳劳动争议二审民事判决书 （2018）苏05民终2624号】
裁判要旨： 劳动者违反竞业限制约定的，应当按约向用人单位支付违约金，支付违约金后，其剩余期限内的竞业限制义务并不因此而免除，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制约定的，应予支持。现双方均未通知对方解除《保守秘密和竞业限制协议》，在此情况下泰尔精蜡公司要求刘家芳继续履行上述协议的请求能够得到支持。
（六）竞业限制违约金过高时，法院有权调整过高的违约金【山东金富邦建材装备有限公司与吕禄华劳动争议二审民事判决书 （2016）鲁07民终625号】
裁判要旨：吕某自认2014年5月离开金富邦建材公司，于2014年7月到潍坊聚友机械有限公司从事销售工作，已经违反了上述劳动合同中有关竞业限制的义务，应承担违约责任。但金富邦建材公司亦未按照该合同约定支付竞业限制经济补偿，综合考虑吕某在金富邦建材公司的工资收入情况，合理生活消费情况等因素，应降低吕某所应承担的违约金数额，法院酌情将违约金数额确定为7万元。
三、“竞业限制”与“竞业禁止”、“保密义务”
概念混淆是法律人最为忌讳的话题之一！！“竞业禁止”和“竞业限制”在诸多作品中被同义使用，如某法院在二审判决书中写道：“因竞业禁止仅能适用于用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者间，并不是用人单位全体员工均能适用，本案中XX仅是一名普通销售人员，即使双方之间存在竞业禁止的约定，对XX也不发生法律约束力。”虽“竞业禁止”和“竞业限制”外表近似，两者实则拥有截然不同的内核。
（一）“竞业限制”与“竞业禁止”内涵澄清
竞业禁止和竞业限制的区别可以表述为以下几方面：
竞业禁止竞业限制主要规范《公司法》148条、149条第1款第5项《劳动合同法》第23、24条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第6-10
义务性质法定义务约定义务约束主体
董事、高级管理人员高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约束期间义务人任职期间在职期间及劳动合同解除或终止后2年内争议解决或裁或诉仲裁前置管辖公司住所地人民法院管辖用人单位劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁是否需给予经济补偿不需要需要：①《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第6条：未约定经济补偿的，用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿. ②《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》24条规定：竞业限制协议约定的补偿费，按月计算不得少于该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一。
法律后果所得的收入应当归公司所有支付违约金
“竞业禁止”与“竞业限制”存在着巨大的差异，两者不可混用。当然，公司可以在竞业禁止之外与董事、高级管理人员约定竞业限制。
（二）竞业限制与保密义务
劳动者的保密义务不等于竞业限制义务【赵英明与瞬联软件科技（北京）有限公司劳动争议二审民事判决书 （2016）京01民终971号】
裁判要旨：竞业限制义务是指在任职期间或离开岗位后一定期间内，不得到与本单位经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的义务；保密义务是指保守用人单位商业秘密和与知识产权相关保密事项的义务。除双方另有竞业限制约定外，负有保密义务的劳动者并不必然等同于负有竞业限制义务。本案中，从双方劳动合同第十三条的内容看，仅系针对赵英明负有保密义务进行约定，并未限制其离职后的择业权利，故不具备竞业限制条款的属性。
保密义务与竞业限制义务的区别
保密义务竞业限制义务适用主体高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员适用的劳动者范围则无特殊要求，用人单位可与其雇佣的任一劳动者约定遵守。义务性质约定义务法定义务用人单位是否必须支付对价需要不需要是否可以要求劳动者承担违反义务时的违约金可以不可以违反义务的救济方式申请劳动仲裁在劳动争议中主张违反保密义务的违约责任，或通过商业秘密侵权诉讼主张侵权责任
作者介绍
作者：刘京柱律师
广东丹柱律师事务所专职律师、管委会主任
山东大学法律硕士、华东政法大学法学学士，广东丹柱律师事务所*党**支部书记。前国家一级法官，玉林仲裁委兼职仲裁员，深圳市人民调解工作先进个人，深圳市总工会专家讲师团讲师。深耕法院工作20余年间，荣获个人三等功二次，曾担任民事审判指导小组组长，主审和参审各类案件5000余件，具有深厚的法学理*功论**底和丰富的司法实践经验。在房地产法律服务、公司法律事务和传统民商事纠纷领域颇有专长，在国家级和省级报刊杂志上发表论文十余篇，在多个*党**政机关和企事业单位讲课，受到普遍的欢迎。
作者：余垣福
广东丹柱律师事务所律师助理
广东丹柱律师事务所刘京柱律师团队律师助理。*共中***党**员，上海对外经贸大学民商法硕士研究生，取得法律职业资格证A证。研究领域为民法、公司法，曾获校特等奖学金、一等奖学金等奖项。