壹口合规 2022-03-26 00:00
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2022年3月25日，证监会发布新闻稿——撤销两家证券投资咨询机构证券投资咨询服务业务许可。新闻稿指出，近年来，证监会按照“零容忍”工作方针，持续加强对证券投资咨询机构的监管执法，切实维护资本市场平稳健康发展。近日，证监会依法撤销上海证华证券投资咨询顾问有限公司(原名上海新兰德证券投资咨询顾问有限公司)和上海森洋投资咨询有限公司的证券投资咨询服务业务许可。这是监管部门从严打击咨询领域违法行为，进一步提高违法成本的重要举措。
上海证华存在五方面问题
经查明,上海新兰德存在以下违法事实：
一、未按照规定保存有关文件和资料
(一)未对营销过程中建立的用于对外宣传的“上海新兰德体验222群”“何仙姑粉丝福利群”“上海新兰德权卫交流群”“上海新兰德投顾交流群”等多个微信群予以留痕。
(二)未完整保存签约客户沈某英等的营销留痕记录;在向客户沈某英等提供投资顾问服务过程中未保存相关微信语音等沟通内容。
二、提供、传播虚假或者误导投资者的信息
(一)上海新兰德提供给客户使用的手机应用上宣传投资顾问周某是“剑桥大学及牛津大学的公派硕士”“北京大学的金融硕士”“清华大学的特聘讲师”“曾在国内著名基金公司执业”“2011年创造7倍年化收益”“年化收益从未低于50%”。上述宣传与事实不符。
(二)曹某超、曹某英、王某弟、罗某等人于2015年11月至2019年8月负责经营上海新兰德安徽分公司期间,该公司通过向客户夸大宣传公司“首席老师”“核心团队”实力、诱骗客户加入“核心QQ群”、虚构与私募等机构合作拉升股票的计划等手段,骗取客户信任,共向805名客户收取了服务费用。
三、向投资人承诺收益
上海新兰德部分员工在营销及服务过程中使用承诺收益的话术,如“股票已确定,参加你就能赚钱”“1000块跟我们老师操作1个月初步15%以上”“如果您跟上赚到了,100万直接赚30万,50万直接赚15万”“预期收益28%”等。
四、未按照规定提出业务场所及有从业资格的业务人员变更报告、办理变更手续
(一)上海新兰德武汉分公司于2017年7月11日变更营业地址,未按规定在业务场所发生变更之日起五个工作日内向湖北证监局提出变更报告、办理变更手续。
(二)上海新兰德福州分公司于2019年2月前后变更经营地址,未按规定在业务场所发生变更之日起五个工作日内向福建证监局提出变更报告、办理变更手续。
(三)上海新兰德武汉分公司投资顾问张某、楼某翔、谢某、曹某宁、刘某离职,投资顾问兰某翔、杨某、彭某翔、付某平、罗某1、李某入职,均未按规定在五个工作日内向湖北证监局提出变更报告、办理变更手续。
五、未取得从业资格人员从事证券投资咨询业务
上海新兰德员工朱某刚、赵某、李某1未取得证券投资咨询从业资格,但是在展业过程中提供了“可以减仓做t”“想买可以试试,应该亏不了”“现在就可以轻仓”等具体投资建议。
上海新兰德的上述违法行为严重破坏行业规则、扰乱市场秩序,致使广大投资者遭受巨大经济损失,社会影响特别恶劣。2020年11月,浙江省绍兴市中级人民法院判决认定时任上海新兰德法定代表人、总经理曹某超及安徽分公司负责人曹某英、王某弟、罗某等四人构成诈骗罪,依法承担刑事责任。
上海证华提出六项申辩意见，均未采纳
在听证过程中,当事人上海证华提出如下陈述申辩意见:
第一, 对“未按规定保存有关文件和资料”的行为,应当适用2014年8月31日发布并生效的《证券法》第二百二十五条进行处罚,而非2005年《证券法》对应条款。
第二, 根据“从旧兼从轻”原则,对于当事人“提供、传播虚假或者误导投资者的信息”“向投资人承诺收益”“未按照规定提出业务场所及有从业资格的业务人员变更报告、办理变更手续”“未取得从业资格人员从事证券投资咨询业务”等行为,应当适用2019年修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称2019年《证券法》)有关规定,免予撤销当事人证券服务业务许可,事先告知书依据2005年《证券法》第二百二十六条第三款和《暂行办法》第三十四条撤销当事人证券服务业务许可,属于适用法律错误。
第三, 对于从23部上海新兰德员工工作手机中提取信息制作的光盘,仅有时任合规总监李某平签字确认和现场笔录,但没有对应工作人员的现场笔录。当事人认为该份证据不符合《中国证券监督管理委员会案件调查实施办法》第三十八条规定,对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。
第四, 部分证据未能向监管部门提供,非当事人本意。曹某超案发后,2019年8月相关警方扣押了当事人大批电脑和服务器,其中包括当事人的微信留痕服务器,导致证监局现场检查时当事人无法提供相关留痕资料,恳请对“未按规定保存有关文件和资料”部分事实不作为行政处罚依据,并酌情减少罚款金额。
第五, 浙江省绍兴市中级人民法院(2020)浙06刑初37号刑事判决书已判处曹某超等人犯诈骗罪,曹某超等人的行为是个人行为,不能等同于公司行为。
第六, 当事人目前已经整改到位,并承诺持续妥善经营、正确处理客户、员工等各方关系,作出良好业绩回馈社会,为维护社会稳定,恳请免予撤销证券服务业务许可。
综上,当事人请求从轻、减轻行政处罚,免予撤销证券服务业务许可。
经复核,证监会认为:
第一, 我国《证券法》于2005年第一次修订、2019年第二次修订。而2014年系在两次修订之间对个别条款的修正,且该次修正未对第二百二十五条作任何调整。为便于理解和使用,我会在执法实践中表述为“2005年《证券法》第二百二十五条”系一贯做法,对当事*权人**益无不利影响,并无不妥。
第二, 本案违法行为发生在2019年《证券法》施行以前;2019年《证券法》第二百一十三条第一款大幅度提升罚款数额,并增加追究直接责任人员法律责任,总体看并不比2005年《证券法》第二百二十六条第三款更轻;《暂行办法》是现行有效的行政法规,是目前行业监管的主要依据之一。综合而言,本案适用2005年《证券法》第二百二十六条第三款和《暂行办法》第三十四条,符合立法精神和法律规定,并无不妥。
第三, 从23部工作手机提取信息制作的光盘,内容真实,制作程序合法,与本案事实认定直接关联,应予采信。该23部工作手机系上海新兰德为其员工统一配发,为开展投资咨询工作使用,手机中的相关工作数据为上海新兰德而非员工个人所有。调查人员依法依规制作电子数据取证现场笔录,笔录下方已注明“光盘内容由电子数据原始载体持有人提供,经其本人确认无误”字样,现场笔录已加盖上海新兰德公章,并由时任上海新兰德合规负责人李某平签字确认,取证过程及保存形式均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(法释〔2002〕21号)第十五条、《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(法〔2011〕225号)第二条及我会相关规定,并无不妥。
第四, 对于事先告知书认定的“未保存有关文件和资料”,根据在案证据,当事人并非是因2019年8月服务器被警方扣押导致不能提供相关记录。(1)关于“上海新兰德体验222群”等多个微信群未留痕的事实。根据《现场检查事实确认书》,检查组现场抽取23部工作手机,经技术取证恢复数据后发现,公司相关员工建立了“上海新兰德体验222群”等多个微信群用于对外开展宣传营销活动,而相关微信聊天记录在9月6日以前均已全部自行删除。且时任上海新兰德合规总监李某平在询问笔录中称:“对这些群,公司没有做留痕记录。”上海新兰德在2018年12月已因业务推广环节留痕不足等行为被采取监管措施,但在2019年现场检查时,仍出现被抽查手机微信记录被删除的现象,足以认定其未尽合规管控义务。(2)关于沈某英等客户的营销记录、沟通内容未留痕的事实,系于2019年3月对上海新兰德武汉分公司现场检查时发现,早于当事人服务器被扣押时间,且当事人在《现场检查事实确认书回执》中对相关事实已予以确认。时任上海新兰德武汉分公司负责人陶某在询问笔录中称:“武汉分公司没有对上述微信语音和微信电话进行存档留痕。”综上,我会认为,上海新兰德未按照规定保存有关文件和资料的事实清楚,证据确实充分,依法应予认定。
第五, 刑事判决认定曹某超等人犯诈骗罪,与我会认定上海新兰德存在行政违法行为并不冲突。(1)曹某超等人行为的组织特征明显。曹某超时任上海新兰德法定代表人、总经理,曹某英、王某弟、罗某均为上海新兰德公司安徽分公司相关责任人员。上述人员在经营安徽分公司期间,以上海新兰德名义对外活动,服务费用由上海新兰德统一收取,相关员工在工作场所、工作时间向上海新兰德的客户提供服务,组织行为特征明显,认定其在开展业务过程中的行政违法行为属于公司行为,并无不妥。(2)《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释〔1999〕14号)第二条规定“公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处”。该规定的目的是为了防止自然人以单位为掩护而逃避刑事法律制裁,与追究公司的行政违法责任并不冲突。公司的相关人员被判处诈骗罪并不能免除公司的行政违法责任。
第六, 当事人存在多项违法行为,违法情节严重,影响恶劣,危害后果已经造成且并未消除。虽采取一些事后整改行为,但不足以从轻或者减轻处罚。
综上,证监会对当事人的陈述申辩意见不予采纳。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,证监会决定:
一、对上海证华证券投资咨询顾问有限公司未按照规定保存有关文件和资料的行为,依据2005年《证券法》第二百二十五条规定,处以30万元罚款。
二、对上海证华证券投资咨询顾问有限公司提供、传播虚假或者误导投资者的信息、向投资人承诺收益、未按照规定提出业务场所及有从业资格的业务人员变更报告、办理变更手续、未取得从业资格人员从事证券投资咨询业务等行为,根据2005年《证券法》第二百二十六条第三款及《暂行办法》第三十四条的规定,撤销证券服务业务许可。
综上,证监会决定,撤销上海证华证券投资咨询顾问有限公司的证券服务业务许可,并处以30万元罚款。
上海森洋存在两方面问题
经查明,上海森洋存在以下违法事实:
2017年3月至2018年5月,上海森洋招聘大量人员,虚构事实进行宣传和展业,吸引客户缴费,共向3034名客户收取了咨询服务费,主要行为方式包括:
一、提供、传播虚假或者误导投资者的信息
(一)上海森洋在其网站首页、微信公众号“服务中心”栏目自称为“国内规模最大、投资效益最高的一家投资咨询机构”,该宣传内容缺乏事实根据。
(二)上海森洋业务员通过微信、QQ等网络聊天工具,散布虚假的股票交易截图、盈利信息、聊天记录,或者业务员冒充会员身份与客户聊天,进行虚假宣传,夸大公司实力。
(三)业务员对外宣称客户服务版本级别越高,推荐的分析师就越专业,以此吸引客户提高服务版本等级,缴纳更多会员费。但实际上存在安排客服人员冒充分析师、随机分配分析师而非按照服务收费等级分配分析师等行为。
二、向投资人承诺收益
上海森洋业务员在营销过程中对投资人说类似于“预期收益不低于X%”“肯定能挣钱”等话语。在上海森洋的话术资料中大量存在承诺收益的内容,如:问“和你们公司合作就能赚钱吗?”答“那肯定是没问题……我们做到一个大赚小赔,到最后都是赚钱的就行了……”。又如:问“如果我亏了怎么办?”答“那是不可能的事,现在是行情这么好,你做都能赚钱,那我们机构做还能亏本吗?我们帮助你赚钱的能力绝对具备。”问“那万一还是亏了怎么办?”答“……只要能够充分发挥我们公司专业的优势,严格按照我们公司的操作体系去选股操作,就一定能够避免这个万一。”再如:“一个月下来获利10-15%是绝对没有问题的”“如果我们老师明天上午带你操作布局,到下午至少4到5个点可以让你看到,三天内做个10%一点问题都没有。”“森洋的历史,森洋的口碑,金老师的实力都可以保证我们一定可以帮你赚到钱。其实你没有什么好担心的。”
上海森洋的上述违法行为严重破坏行业规则、扰乱市场秩序,致使广大投资者遭受巨大经济损失,社会影响特别恶劣,相关人员已构成诈骗罪,依法承担刑事责任。以上违法事实,有上海森洋网页截图、微信公众号截图、话术资料、员工微信聊天记录、相关人员询问笔录、河南省高级人民法院(2021)豫刑终163号刑事裁定书等证据证明。
上海森洋提出五项申辩意见，均未采纳
在听证过程中,当事人提出如下陈述申辩意见:
第一, 上海森洋及其郑州分公司的设立均合规合法,公司各项合规制度完善,已尽到合规管控义务。
第二, 关于事先告知书认定的上海森洋在其网站上自称“国内规模最大、投资效益最高”的事实,是公司审核管理不严所致,但该信息传播范围小,影响有限,没有证据显示有客户是被该信息误导而缴费。
第三, 事先告知书认定的“通过微信、QQ等网络聊天工具提供、传播虚假或者误导投资者的信息”的行为及“通过话术资料,向投资人承诺收益”均是赵某冰等人的个人行为,且公司规章制度明令禁止,不应认定为公司行为。
第四, 当事人对投诉事件和紧急情况进行了有效处理,对客户合理需求进行了延续性的服务和妥善安置,将对社会和金融秩序的危害影响控制到了最小。
第五, 当事人愿意接受证监会处罚,积极维护金融系统稳定。
综上,当事人请求减轻处罚。
经复核,证监会认为:
第一, 虽然上海森洋及其郑州分公司是依法依规设立,但合法成立不代表成立后实际运营合法,有合规制度文件不代表公司已尽到合规管控义务。当事人虽然在听证会上提交了上海森洋的各项合规制度文件,但只能表明上海森洋有相应合规制度,无法证明当事人已将合规制度执行到位。本案证据显示,郑州分公司展业过程中存在大量违法违规行为,相关人员已被判处诈骗罪,足以证明上海森洋及其郑州分公司均未认真执行合规制度,未尽到合规管控义务,因而不能免除公司责任。
第二, 上海森洋在其网站首页、微信公众号“服务中心”栏目发布虚假或者误导投资者的信息,根据2005年《证券法》第一百七十一条第一款第四项及《暂行办法》第二十一条的规定,已经构成违法。当事人所提“该信息传播范围小,影响有限”的申辩意见既无法律依据,也无事实依据。
第三, 刑事判决认定赵某冰等人犯诈骗罪,与我会认定上海森洋存在行政违法行为并不冲突。(1)赵某冰等人行为的组织特征明显。涉案期间,赵某冰等人均为郑州分公司员工,以上海森洋名义开展客户开发、销售、服务工作,客户合同系与上海森洋签订,服务费用系由上海森洋指定账户统一收取,组织行为特征明显,认定其在开展业务过程中的行政违法行为属于公司行为,并无不妥。(2)(2018)豫01刑初202号刑事判决书和(2021)豫刑终163号刑事裁定书认定,郑州分公司是成立后以犯罪为主要活动的组织,根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释〔1999〕14号)第二条的规定,不认定为单位犯罪,因而判处赵某冰等人犯诈骗罪。该规定的目的是为了防止自然人以公司为掩护而逃避刑事法律制裁,与追究公司的行政违法责任并不冲突。
第四, 当事人的违法行为情节严重,影响恶劣,危害后果已经造成且并未消除。虽采取一些事后整改行为,但不足以从轻或者减轻处罚。
综上,证监会对当事人的陈述申辩意见不予采纳。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度,依据2005《证券法》第二百二十六条第三款、《暂行办法》第三十四条的规定,我会决定:对上海森洋投资咨询有限公司撤销证券服务业务许可。
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