随着犯罪形式与手段的不断翻新，在司法实践中出现了以借款、借用为名义的受贿行为。例如有的国家工作人员以需要用钱为名，向有求于自己的人“借款”，并煞有介事地写了借条给对方，钱到手后却从来不提还钱的事情；也有的行贿人在行贿时为了达到目的，就会说“就当是我借给你的吧，等以后再说”，可后来从来没有向对方提出让其还钱。由于这种形式的行贿、受贿案件具有一定的隐蔽性和复杂性，故在司法认定过程中存在一定的困难。本文将结合刑事推定的方法，探讨如何区分“以借为名的受贿行为”与“正常借款、借用行为”。
01 “以借为名的受贿行为”的概念
“以借为名的受贿行为”是权钱交易的双方为了逃避法律制裁，假借民间借贷、借用财物等合法形式来掩盖行受贿本质的一种新型受贿犯罪。其倚仗民事法律关系中的民间借贷和借用的名义，企图为受贿行为披上“合法”的外衣，表面上看国家工作人员是以借款或借用的名义从请托人处获得财物，但是双方的“借”并不是其真实意思表示，所谓的借贷、借用法律关系也就不具有法律效力，在本质上仍然是国家工作人员利用职务上的便利，索取或收受他人财物，为他人谋取利益的行为，符合我国刑法第三百八十五条对于受贿罪的定义。
02 区分“以借为名的受贿行为”与“正常借款、借用行为”
在受贿案件中，行贿者有行贿者的目的，受贿者有受贿者的目的。二者的目的通常能够在钱与权的交易*共中**同实现。所以双方之间会主动互相配合互相保护而采用一些更难发现和识别的新方法。“以借为名的受贿行为”与“正常借款、借用行为”的区分可以从以下几个方面分析：
01
分析双方对待借款的真实意思
认定借款或借用行为是否属于以借为名的受贿行为，需要对国家工作人员及出借方意思表示的真实性进行判断，双方的意思表示是否真实，决定了他们之间民事法律关系的效力情况，也是判断是否存在行受贿犯罪问题的依据。如果双方的真实意思表示就是借款或借用，则无论是否拥有书面协议等证据予以证明， 双方相应的民事法律关系均成立，按照现行法律规定，自然不存在行受贿的问题。但如果双方的真实意思表示并非借款或借用，而是请托人以财物赠予给国家工作人员，并希望因此获得相应的请托利益，则无论双方拥有怎样完备的书面协议，其借款、借用行为均是掩盖权钱交易的借口，双方名义上的借款、借用合同因为其真意保留行为或称虚伪表示行为而不能成立，双方的行为构成以借为名的受贿行为，即双方的真实意思表示决定了双方行为的性质。
02
分析双方是否存在着权钱交易的客观可能性
民法上，借款合同是“借款人向*款贷**人借款，到期返还借款并支付利息的合同”。借款合同分为两大类：一类是以金融机构为一方当事人的金融借款合同，以支付利息为原则，无偿借贷为例外；另一类是自然人、非金融企业之间或者相互之间的借款行为，称为民间借贷，以不支付利息为原则，支付利息为例外，即除非当事人另有约定，否则默认为无偿借贷。借用合同也叫使用借贷合同，是当事人双方约定，一方交付一定的实物无偿供他方使用，他方在使用后负返还义务的合同。无偿的民间借贷合同与借用合同均不具有盈利性质，而是带有明显的民间互助互利色彩的无偿行为，故此类合同的订立双方一般都拥有不同于普通民事主体之间的紧密联系，一方面双方之间具有较高的信任程度，另一方面出借方对于对方偿付能力和可靠性都给予了积极的评价。无论是信任还是对可靠性的判断。都是基于与对方曾经的交往情况和对对方的了解程度而形成的信用基础，客观的历史交往情况是判断双方信用基础的重要依据。一般来说，一个国家工作人员的职务行为都会限定在一个可预测的范围之内，如果借贷双方纯属亲友，国家工作人员的职权没有其他任何可以与对方发生关联的机会，则真实借贷关系可能成立，否则，很难认定国家工作人员与其他公民或者组织之间的正常借贷关系。
03
分析双方是否已经实施或者即将实施权钱交易行为
这一点主要从国家工作人员的行使职务行为来考虑。从他已经发生的行为中查实，是否有故意甚至客观上为对方带来利益（包括合法与非法利益）的行为；或者在已有的行为中推断，行为人是否准备为对方谋取利益，如果有可查证的为他人谋利行为，则通常能够排除正常借贷关系的存在。
03 刑事推定在认定“以借为名的受贿行为”上的应用
在2003年最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“纪要”)第三条第（六）款中规定了以刑事推定的方法对以借款名义收受贿赂的行为进行认定的方法，即在具体认定时不能仅看有无书面借款手续，还要结合借款事由等七方面因素综合考虑行为是否构成受贿。2007年随着社会经济的发展，最高人民法院、最高人民检察院联合公布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“意见”)，其中第八条对于收受贿赂物品未办理权属变更的认定问题做出了规定，强调在认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿时，应注意与借用的区分，除双方交代或者书面协议之外，还要结合借用事由、借用时间的长短等五项进行综合判断，《意见》在适用刑事推定及具体判断方法上吸取了《纪要》的经验。具体规定如下：
（一）《纪要》第三条第（六）款规定
“国家工作人员利用职务上的便利，以借为名向他人索取财物，或者非法收受财物为他人谋取利益的，应当认定为受贿。具体认定时，不能仅仅看是否有书面借款手续，应当根据以下因素综合判定：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因；等等。”
（二）《意见》第八条规定
“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。认定以房屋、汽车等物品为对象的受贿，应注意与借用的区分。具体认定时，除双方交代或者书面协议之外，主要应当结合以下因素进行判断：（1）有无借用的合理事由；（2）是否实际使用；（3）借用时间的长短；（4）有无归还的条件；（5）有无归还的意思表示及行为。”
04 相关判例
在(2016)苏05刑终802号王开云受贿案件中，法院认为：“涉案10万元的借贷行为发生在涉案工程施工期间，王开云系该工程的负责人，对该工程进行监督管理，而出借人王某则是该工程的施工方，王开云对王某存在职务制约性。而王开云与王某之间就该笔较大数额的钱款借贷并未约定归还时间、利息，也未出具借条等书面字据，不符合正常民间借贷的行为惯例。期后，王开云并没有积极还款的意思表示和行为，王某也未主张归还，并对收回该笔款项不抱希望。该笔借贷具有权钱交易的特征，应认定王开云以借为名的受贿行为。”
作 者 简 介
朱晶
英国格拉斯哥大学法学硕士（LLM）
专长于商事争议解决、公司实务、不良资产处置，为涉及投资、银行、信托、典当、商贸、物流等内外资企业提供各类法律服务。