实际施工人起诉发包方 (电力建设纠纷)

二审答辩状

答辩人:齐号,男,汉族,1981年4月7日出生,住洛阳市金水区凤彩路333号院3号楼33号,公民身份号码:4100015。

上诉人河南业丰置业置业有限公司与被上诉人齐号、王者电力有限公司建设工程施工合同纠纷一案,案号为(2023)豫03民终333号。

业丰公司因不服(2023)豫0101民初1号民事判决而上诉,其上诉请求:

一、撤销原判决;二、改判驳回被上诉人齐号的全部诉讼请求或将案件发回重审;三、判令被上诉人齐号承担一、二审诉讼费等费用。(争议金额为:1500000+298930.07+707871.48+419787.64+183109.91+500000=3609699.1元)。

上诉的事实与理由:

一、一审法院在判决书中27页第4行本院认为部分“考虑工程图纸于2018年11月才最终确定,配电房存在信号……的缴纳等情况,应认 定对L2、L3、L6地块未依约送正式电,业丰公司存在主要过错,齐号系次要过错”与判决书中28页第8行本院认为部分“酌定齐号支付业丰公司违约金10万元”之间相互矛盾。被上诉人应当承担主要违约责任,向上诉人支付L2地块、L3地块、L6地块违约金150万元。

二、一审法院对豫鉴字(2022)第72号建设工程施工合同纠纷鉴定意见中第五页第6项“业丰缤纷里3.6临时表,鉴定金额298930.07元”事实认定不清,法律适用错误。一审法院错误地将临时电表认定为因签证变更增加的工程,……出,且安装电表的费用按照双方合同中的约定,也应当属于合同包干范围之内,应当由被上诉人单独承担。

三、一审法院在 本院认为“关于齐号要求支付电费及利息的诉讼请求, 及业丰公司要求支付违约金、电费及利息的反诉请求,根据双方的过错程度,对双方要求支付电费及利息的请求,本院均不予支持。”系认定事实错误,适用法律错误。

四、一审法院支持业丰公司找第三方对涉案工程重新施工修复的款项确定金额仅为……元,却支持了被上诉人更改图纸施工确定金额为1681985.33元,争议金额为183109.91元也同样被认定,系事实认定不清,法律适用错误,

在本案中同理不同判。也没有按照合同中约定的条款,按照上诉人与第三方结算价的1.2倍从合同价款中扣除,明显错误。

五、一审法院在说理部分中“关于保证金是否退还问题,齐号未按照约定时间取得正式电供电协议,应认定为违约,但考虑双方在签订施工合同时并未对保证金的处理予以明确约定,及业丰公司在履行合同中的过错,本院确定业丰公司返还保证金50万元。”系事实认定不清,法律适用错误。综上所述,请求支持上诉人的诉讼请求,

现答辩人就业丰公司的上诉,发表如下答辩意见:

一、一审判决就L2、L3、L6地块未依约送电,认定业丰公司存在主要过错,齐号系次要过错,该认定事实清楚、准确,据此酌定支付违约金10万元,系法院行使自由裁量权,其判决正确。

业丰公司应当承担主要责任,理由如下:

(1)2017年的《正式电实施方案》仅是框架协议,根据客观情况的辩护,双方经详细沟通协商后于2018年8月10日就L2、L3地块签订《供配电工程施工合同》,后于2019年8月23日就L6地块补签了《供配电工程施工合同》,该施工合同内容详细具体,是双方的真实意思表示,二者相矛盾之处当然应以此合同约定履行;

(2)《供配电工程施工合同》约定2018年10月15日前送正式电,而设计图纸系业丰公司委托的河南善能电力公司承接,其设计的图纸系在2018年11月12号才完成的审图,显然2018年10月15日前是不可能送上正式电。另:2018年10月15日前送正式电的约定时间,说明双方已就《实施方案》约定的送电时间进行了重新约定。

(3)根据三份《供配电工程施工合同》及诸多会议纪要、工作联系单,可知:齐号必须按业丰公司要求提供的图纸施工,而图纸由河南善能公司设计,在图纸迟迟未审核通过、且多次变更的情况下,业丰公司为达到尽快外网施工的目的,组织多方多次召开会议,指令施工,从而产生了多份签证变更。2018年2月5日获得《供电答复单》,图纸最终审核通过时间为2018年11月12日,据此因业丰公司原因导致延期9个月;

(4)施工的内网设备已于2018年4月已安装完毕,因业丰公司的配套设施不完备,但却拖延至2019年3月份逐步具备,导致验收工作延期11个月;因信号、渗水问题,于2019年5月28日将问题反馈给业丰公司,业丰公司在2019年8月27日时还未解决该问题,延期三个多月;

因高压可靠费, 2019年5月9日通知业丰公司交,而却于2019年6月3日才缴纳,延期近1个月;因梅园街电缆井与排管沟出现渗水、墙体与图纸不符问题,于2018年11月16号通知整改,业丰公司在2019年1月7日未整改完成,延期两个月;

(5)另:2019年1月17日向供电局申请验收,因业丰公司开闭所、灭火装置、网络信号、渗水现象等问题,导致未顺利送电,2019年3月1日时还未整改,延长1个半月,后业丰公司于2019年4月28日向供电部门就业丰公司的诸多问题作出承诺,后才顺利送电。

以上等等,皆系业丰公司原因导致未能如约送正式电,显然业丰公司应当承担主要责任。

二、关于临时电表问题,一审法院基于该临时电表系属于增加的工程量,有专业的鉴定机构出具了专业的鉴定意见,该认定正确。

1、临时电表并不等同于集成式电表与住户IC电表,临时电表并不包含在合同之内,属于合同外增加的事项。集成式电表与住户IC电表包含在本次施工范围内,不能推定出安装临时电表属于答辩人的应当履行的义务;

2、答辩人安装临时电表,系因业丰公司为逃避对业主方无法如期交房的违约责任,从而指令答辩人安装临时电表,以应付房屋验收工作,若业丰公司不要求答辩人安装临时电表,答辩人会根据施工进度经供电部门验收后按照合同约定安装正式电表。

3、临时电表安装后,答辩人又逐个予以拆除后又逐个安装了相应的正式电表,显然安装临时电表给答辩人造成了额外的工程量,产生了合同外的工程款,该部分费用应由业丰公司承担。

三、就电费违约金及利息的诉求,一审法院系根据双方的过错程度,从而作出的相应判决,系正确的。

如前所述,业丰公司并未提供符合施工计划中的施工条件,如:开闭所、灭火装置、网络信号、渗水现象、电缆井狭小、强弱电同井,距离近存在安全隐患等问题(答辩人与业丰公司的微信聊天记录及2019年1月7日工作联系单、2019年3月1日工作联系单、2019年8月27日工作联系单,业丰公司方签字),及配电室安全门没有安装、桥架路径问题、部分风箱口及消防管等(2018年6月8日联系单,业丰公司签字),延期缴纳高压可靠费(2019年5月16日联系单、上海浦发银行网上银行电子回单),从而导致送电时间延后,其责任不在答辩人,业丰公司无权利对答辩人罚款,也不应从工程款中扣除。

即:延期送电的责任在业丰公司,相应电费及临时电表的费用当然由业丰公司承担,另行需要说明的是:答辩人在相应的证据材料中明确表明电费只是垫付而非直接自愿承担,且业丰公司关于电费的诸多证据是业丰公司单方拟定,其扣款通知并未送达答辩人,发文簿也不显示答辩人方签字。

故,交房时因业丰公司原因导致未能正式送电,相应电费的缴纳当然应由业丰公司承担,业丰公司举证的物业证明恰也证明了:正式电费及临时电费应当由业丰公司缴纳。综合原告方原因,一审对此的判决正确。

四、一审专门就鉴定意见涉及问题依职权要求鉴定机构的工作人员予以出庭接受问询,并详细听取双方的意见及查看了相应证据,就业丰公司申请鉴定争议金额126427.61元,及答辩人就签证增加工程款鉴定争议金额183109.91元,从而作出的相应认定,系准确的。

关于业丰公司的争议金额126427.61元,不应认定。

1、序号1地下车库贮藏室漏水问题,并无无证据能证明漏水系答辩人的原因所造成,且23394元无支付凭证,维修未通知过答辩人,鉴定意见基于与业主的《确认函》并而鉴定了10000元;

3、序号2线槽封堵,争议金额3万元无证据印证,只是业丰公司任意主张金额。另:业丰公司于2022年7月首次提交鉴定材料时提交有,该工作联系单可证明孔洞的防火泥封堵已由答辩人施工,但业丰公司方为提高品质,而另行委托中天公司再次对空洞进行封堵,显然,答辩人方不存在没有封堵空洞的情况。

前述工作联系单,业丰公司在之后提交的鉴定材料时,并未提交。

4、序号3路面下沉,无证据证明费用已实际产生,且产生原因系答辩人方原因所致,而业丰公司所提交材料均无答辩人方签字,维修未通知过答辩人,答辩人不认可费用与本案具有关联性。

5、序号7围墙倒塌,无证据证明业丰公司所述的墙倒系答辩人施工原因所致,无墙倒的具体施工费用,不应由答辩人承担。

故,争议金额126427.61元涉及四项,相应事项业丰公司并未提供充分证据予以证明,且一审法院基于客观公正谨慎的立场,当庭询问鉴定机构专业人员,从而作出的客观公正的裁判。需要说明的是:业丰公司存在不诚信情况(提交不利证据后撤回)。

关于答辩人涉及的争议金额183109.91,元,应予认定。

1、该金额仅涉及新增排管返工工程一项,答辩人提交有施工照片、会议纪要、与业丰公司工作人员的微信聊天记录,亦补充提交破除12+1排管后返修照片,并有业丰公司王肙签字的《关于田园路二次施工签证的情况说明》,该情况说明明确载明“此结果导致王者公司于2018年7月份开始按照外网施工,施工进程未开闭所-开元路-梅园街12+1排管(已全部完成水泥包封)全部作废”,等可证明全部破除重新敷设,而并非仅对3位排管重新施工,显然该争议金额应予以认定。

五、一审基于考虑答辩人未依约取得正式电供电协议,及双方在签订供配电施工合同时未对保证金的处理予以明确约定,并考虑业丰公司在履行合同中的过错,从而就保证金问题作出的裁判,系正确的。

1、《业丰缤纷里正式电实施方案》第2条系关于保证金的约定,第5页:若投标人超期仍无法完成正式电供电方案,甲方有权将项目正式电的施工工作转包第三方;第6页显示:若投标人最终中标,该保证金自动转为履约保证金。

2、2018年8月,签订L2、L3、L6地块的三份供配电工程和南地块基建电施工合同,提交的L6地块合同系补签的。

显然:《实施方案》只是框架协议,实际履行应根据《供配电工程施工合同》、《基建电施工合同》的具体约定,合同价款、签订时间、送电时间等内容的不同,且保证金100万已转为履约保证金。

3、投标保证金100万已转为履约保证金,100万元的性质已变更,投标保证金已不存在。该保证金因合同履行过程中遇到的客观情况,双方就该保证金进行了新的约定转化;且业丰公司并未将案涉工程转包给其他单位,也未直接表明没收保证金,显然业丰公司所主张没收全部保证金100万的观点不能成立。

故,基于《实施方案》只是框架协议,其后签订的《供配电工程施工合同》未再明确约定,并考虑双方的过错程度,一审法院酌定返还50万保证金,答辩人予以充分尊重。

综上所述,一审法院综合考虑本案涉及的全部问题,对本案诸多焦点问题经多次开庭调查核实,又就鉴定意见要求鉴定机构专业人员出庭逐个问题予以说明核实,从而作出了一审判决,其认定事实清楚,适用法律正确,故请依法驳回上诉人的上诉请求,维持原判。

答辩人:

年 月 日

电力建设纠纷,电力施工纠纷怎么解决