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2018年真题：关于刑法解释，下列说法正确的是？（ ）
A. 将持有“大炮”解释成持有枪支，成立非法持有枪支罪，不违反罪刑法定原则
B. 生产、销售假药罪中的“假药”是没有药效的药，所以有药效的不是假药
C. 将注册与他人商标“相似”的商标解释为《刑法》第213条假冒注册商标罪中所要求的“注册相同商标”，违反罪刑法定
D. 将《刑法》第111条（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪）中“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释
徐光华解析
【解析】 BD。
A错误。刑法惩罚“涉枪”型犯罪，主要是考虑到枪支具有严重的“*伤杀**力”，可能危害公共安全。就危害性而言，“大炮”比普通枪支更具有*伤杀**力，将其解释为非法持有枪支罪，属于当然解释。但是，“大炮”已经超出了“枪支”一词的文义射程（范围），这种解释违反了罪刑法定原则，有类推的嫌疑。
陈兴良教授指出：根据2008年公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，枪支的管状器具的直径通常小于20毫米。如果大于20毫米，就不能认定为枪支。但2004年11月3日最高人民检察院研究室《关于非法制造、买卖、运输、储存以*药火**味动力发射*药弹**的大口径*器武**的行为如何适应法律问题的答复》规定：“对于关于非法制造、买卖、运输、储存以*药火**为动力发射*药弹**的大口径*器武**的行为，应当依照《刑法》第125条第1款的规定，以非法制造、买卖、运输、储存枪支罪追究刑事责任。”该《答复》是将上述大口径*器武**解释为枪支。那么，何谓“以*药火**为动力发射*药弹**的大口径*器武**”？简言之，这种*器武**就是大炮。因此，这个《答复》的意思是：大炮就是枪支。这是一个明显违背常识的解释。有关部门之所以做出这样的解释，是因为我国刑法中分别使用了两个词：枪支和*器武**。在刑法分则第二章危害公共安全罪中使用的是枪支一词，无论是非法制造、买卖、运输、储存枪支罪，还是非法持有枪支罪，其对象都是枪支。而刑法分则第三章第二节*私走**罪中使用的是*器武**一词，例如《刑法》150条规定的*私走***器武**罪。显然，*器武**的外延大于枪支，*器武**包含大炮，枪支则不能包含大炮。
那么，为什么刑法没有将制造大炮行为规定为犯罪而将*私走**大炮行为规定为犯罪呢？主要还是因为制造大炮案件发生的概率极低没有必要规定，如果*私走**大炮的概率较高就有必要专门规定。根据罪刑法定原则，既然法律对于制造大炮没有明文规定，就不应当认定为犯罪。但前引《答复》却通过运用将大炮解释为枪支的方法，将制造大炮的行为按照制造枪支罪论处，这显然超越了法律规定，属于典型的越权解释。由此可见，枪支的发射工具特征对于枪支认定具有重要意义，不符合这一特征的物体不能认定为枪支。
B正确。《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪。依照当年2018年《中华人民共和国药品管理法》第48条的规定，无论是药品本身不符合标准，还是生产、批准程序不符合标准，都属于“假药”。即形式上或实质上不符合要求的，均属于假药。审判实务中，未经批准而进口药品进行销售，即便药品本身的质量不存在问题，也都被认定为生产、销售假药罪。
值得注意的是，2019年修订后的《药品管理法》第98条规定：假药包括，所含成分与国家药品标准规定的成分不符的药品，以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品，变质的药品，所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品。质言之，应限定为内容（效用）上的假药。未经批准但内容有效的药，不属于假药。
C错误。《刑法》第213条（假冒注册商标罪）规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：
（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；
（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；
（3）改变注册商标颜色的；
（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
根据上述规定，只要大致“相似”，都可以理解为是“相同”的商标。司法解释作上述规定的根本目的在于，只要是使用与他人注册商标“相似”的商标，也足以扰乱市场秩序。
D正确。“情报”，是指被传递的知识或事实，是知识的再激活，是运用一定的媒体（载体），越过空间和时间传递给特定用户，解决科研，生产中的具体问题所需要的特定知识和信息。显然，《刑法》第111条（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪）中的“情报”不宜解释得如此宽泛，该罪是危害国家安全的犯罪，将“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，即解释为危害国家安全的事项，属于缩小解释。
【延伸阅读】扩大解释将构成要件进行了扩大化，在一定程度上可以说是将犯罪圈扩大了，并不利于被告人，但也是允许的。可能有人会以为，刑法解释一定要有利于被告，这个理解是错误的。刑法适用过程中从来没有要求必须有利于被告，例如，想象竞合犯还要求择一重罪处罚。有利于被告原则是刑事诉讼过程中事实认定的原则，即现有的事实证据不能证明行为人实施了犯罪行为，也不能否认行为人实施了犯罪行为，从有利于被告的角度出发，应认为没有实施犯罪行为，进而不构成犯罪。如下论文摘要可供参考：
德国联邦普通法院通过判例确认，存疑时有利于被告人之原则仅适用于事实之疑问，而不适用于法律之存疑。刑法解释中有利于被告人解释这一原则，实际上就是存疑时有利于被告人原则的简称。罪疑唯轻原则系以作为刑事实体法适用前提的事实不清为基础，与刑事诉讼之证明不可分离，而所谓的法律存疑，本质上是指法律语词的多义性，而与自然事实向法律事实之飞跃无关。罪刑法定原则和责任主义原则均要求刑法解释应当在语词的可能含义范围内进行，而不必受限于核心语义范围内。有利于被告之类推，以违背"计划的立法漏洞"为适用前提，且以法律未予规定情形与法定情形的相似性为实质理由；有利于被告之溯及既往，则以一般预防必要性之消解为依据。故无法从罪刑法定原则与责任主义原则中导出刑法解释应遵从有利于被告原则的结论。
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2019年真题32：关于刑法解释，下列说法正确的是（ ）（单选）
A 将虐待罪的对象“家庭成员”解释为包括保姆在内，属于类推解释
B 根据体系解释，传播淫秽物品罪与传播性病罪中“传播”含义一致
C 将副乡长冒充市长招摇撞骗解释为冒充国家机关工作人员招摇撞骗，违反文理解释
D 根据论理解释，倒卖*物文**罪中倒卖是指以牟利为目的，买入或者卖出国家禁止经营*物文**
徐光华解析
【答案及解析】D。
A错误。属于扩大解释。只要共同生活的成员，事实上在同一个家庭生活，均可以解释为“家庭成员”，成为虐待罪的对象，不限于基于血缘关系的家庭成员。根据《刑事审判参考》指导案例第998号朱朝春虐待案的裁判要旨指出，夫妻离婚后仍然共同生活的，属于虐待罪犯罪主体构成要件中的“家庭成员”。
B错误。两罪的“传播”虽然具有扩散的含义，但仍然具有区别。传播淫秽物品罪所要求的“传播”，是指通过*放播**、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。而传播性病罪所要求的“传播”，是指在明知自己有性病而实施卖淫、嫖娼的行为，即需要发生*行为性**，有传染的故意，而不是简单的“陈列、*放播**”。
C错误。将此种国家机关工作人员冒充彼种国家机关工作人员，仍然可以认定为是“冒充”。具体而言，“冒充”包括：
第一，非国家机关工作人员冒充国家机关工作人员（包括离职的国家机关工作人员冒充在职的国家机关工作人员）；
第二，此种国家机关工作人员冒充他种国家机关工作人员，如行政机关工作人员冒充司法工作人员；
第三，职务低的国家机关工作人员冒充职务高的国家机关工作人员（或者相反）。
D正确。倒卖*物文**罪的“倒卖”，并不需要严格限定为“买进后卖出”，包括单纯的买入或者卖出。此外，刑法分则规定的“买卖”，应统一理解为买进或卖出的行为。例如，行为人只要实施了买进或者卖出枪支、*药弹**的行为，即构成非法买卖枪支、*药弹**罪。购买目的亦不影响对购买行为性质的评价，而仅对量刑产生影响。行为人即使是因个人爱好，出于收藏目的购买枪支、*药弹**，也应认定为非法买卖枪支、*药弹**罪。参见《刑事审判参考》指导案例第1075号“王挺案”。
2020年真题8.（单选）关于刑法解释，下列哪一项是正确的？（ ）
A. 无论是有利于被告还是不利于被告的类推解释，都违反罪刑法定原则
B. 基于处罚必要超出法律用语可能含义的目的解释，符合罪刑法定原则
C. 根据法律规定的正面含义推理出的反面含*解义**释，也可能符合罪刑法定原则
D. 做符合当然解释但不符合刑法文字含义的解释，符合罪刑法定原则
答案及解析：C
A错误。
对被告人不利的类推解释为罪刑法定原则所禁止，但罪刑法定原则允许有利于被告人的类推解释。
例如，《刑法》第49条规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。将“怀孕的妇女”解释为“流产的妇女”，即便是类推解释，也可以认为这是有利于被告的解释，不属于禁止之列。
又如，《刑法》第389条（行贿罪）第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。但刑法在更轻的犯罪即《刑法》第164条（对非国家工作人员行贿罪）中没有类似规定。基于公平地保障*权人**，可以对第389条第3款的规定类推适用于“对非国家工作人员行贿罪”，即因被勒索给予非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不构成犯罪。这种类推解释有利于被告人，应被允许。
B错误。
应否做出扩大解释，必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大。但是，如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。
换言之，扩大解释不能超出刑法用语可能具有的含义，其仅仅是对用语通常含义的扩张，否则属于违反罪刑法定原则的类推解释。因此，基于处罚必要超出法律用语可能含义的目的解释，是不符合罪刑法定原则的。[3]
例如，我国《刑法》对“入户抢劫”规定了畸重的法定刑，为了防止罪刑失衡，就有必要对“入户”进行缩小解释，而非扩大解释，因为加重处罚的必要性不大。相反，我国刑法规定了信用卡诈骗罪，但是，使用信用卡之外的其他卡（如借记卡），其危害性与信用卡并无太大差异。因此，有必要对“信用卡”进行扩大解释，包括借记卡等。
C正确。
反对解释是指据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。例如，《刑法》第50条规定，死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。其反对解释是，“没有满二年，不得减为无期徒刑”。这一反对解释是符合罪刑法定原则的。虽然我们推导出来的反对解释的内容没有在刑法条文中明确指出，但这是反对解释的应有之义，这也符合正常的逻辑。
反对解释包括两种主要类型，其中一种就是根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义，对于该种类型的反对解释只有在两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法条所确定的条件为效果的必要条件。反过来说，如果法条所确定的条件只是法律效果的充分条件，则不能进行反对解释。[4]例如，《刑法》规定，收买被拐卖的妇女再出卖的，以拐卖妇女罪论处。但是，不能由此得出这样的反对解释，认为“不是收买而得到的妇女，再将其出卖的，不能认定拐卖妇女罪”。因为，就拐卖妇女罪而言，“收买”只是妇女“来源”之一，而不是全部。因此，不是出于“收买”，而是出于其他来源，比如说，盗窃妇女后将其出卖的，也应成立拐卖妇女罪。
D错误。
当然解释是指在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条的一种解释。
当然解释有两种样态，就某种行为是否被允许而言，采取的是举重以明轻的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断（显然当然解释是基于类比得出结论的）。但是由于刑法实行罪刑法定原则，不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪，换言之，在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要求案件符合刑法规定的犯罪构成，而不能简单的以案件事实严重为由追究行为人的刑事责任。亦即，当然解释的结论必须能为刑法用语所包含。因此，不符合刑法文字含义的当然解释，是违背罪刑法定原则的。
当然解释之所以“当然”，更多地是强调某一案件的社会危害性较之刑法规定的犯罪更大，更有理由作为犯罪处理，但是，如果当然解释不符合罪刑法定原则，该结论同样是错误的。
例如，*放播**淫秽录像的行为，根据《刑法》第364条第2款的规定，成立组织*放播**淫秽音像制品罪。根据当然解释，二人在公园公开发生*行为性**的危害性更大，更应入罪。但由于刑法对此没有明文规定，我们不能将该行为当然入罪，否则就违反罪刑法定原则。
又如，《刑法》第227条第2款规定了倒卖车票、船票罪，而没有规定倒卖飞机票罪，似乎后者更当然应该构成犯罪。但是，车票、船票的概念不能包容飞机票，所以不可能根据《刑法》第227条第2款的规定处罚倒卖飞机票的行为。
再如，历年真题2015年卷二51C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡——该选项错误，抢劫罪是侵犯财产权利的犯罪，“儿童”并不属于财产，因此，抢“儿童”的行为不构成抢劫罪，应认定为是拐骗儿童罪。
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2020年真题8.（单选）关于刑法解释，下列哪一项是正确的？（ ）
A. 无论是有利于被告还是不利于被告的类推解释，都违反罪刑法定原则
B. 基于处罚必要超出法律用语可能含义的目的解释，符合罪刑法定原则
C. 根据法律规定的正面含义推理出的反面含*解义**释，也可能符合罪刑法定原则
D. 做符合当然解释但不符合刑法文字含义的解释，符合罪刑法定原则
徐光华解析
答案及解析：C
A错误。
对被告人不利的类推解释为罪刑法定原则所禁止，但罪刑法定原则允许有利于被告人的类推解释。
例如，《刑法》第49条规定，审判的时候怀孕的妇女不适用死刑。将“怀孕的妇女”解释为“流产的妇女”，即便是类推解释，也可以认为这是有利于被告的解释，不属于禁止之列。
又如，《刑法》第389条（行贿罪）第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。但刑法在更轻的犯罪即《刑法》第164条（对非国家工作人员行贿罪）中没有类似规定。基于公平地保障*权人**，可以对第389条第3款的规定类推适用于“对非国家工作人员行贿罪”，即因被勒索给予非国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不构成犯罪。这种类推解释有利于被告人，应被允许。
B错误。
应否做出扩大解释，必须考虑处罚的必要性。对一个行为而言，其处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性就越大。但是，如果行为离刑法用语核心含义的距离越远，则解释为犯罪的可能性就越小。
换言之，扩大解释不能超出刑法用语可能具有的含义，其仅仅是对用语通常含义的扩张，否则属于违反罪刑法定原则的类推解释。因此，基于处罚必要超出法律用语可能含义的目的解释，是不符合罪刑法定原则的。
例如，我国《刑法》对“入户抢劫”规定了畸重的法定刑，为了防止罪刑失衡，就有必要对“入户”进行缩小解释，而非扩大解释，因为加重处罚的必要性不大。相反，我国刑法规定了信用卡诈骗罪，但是，使用信用卡之外的其他卡（如借记卡），其危害性与信用卡并无太大差异。因此，有必要对“信用卡”进行扩大解释，包括借记卡等。
C正确。
反对解释是指据刑法规定的正面表述推导其反面的含义。例如，《刑法》第50条规定，死缓犯在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。其反对解释是，“没有满二年，不得减为无期徒刑”。这一反对解释是符合罪刑法定原则的。虽然我们推导出来的反对解释的内容没有在刑法条文中明确指出，但这是反对解释的应有之义，这也符合正常的逻辑。
反对解释包括两种主要类型，其中一种就是根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义，对于该种类型的反对解释只有在两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法条所确定的条件为效果的必要条件。反过来说，如果法条所确定的条件只是法律效果的充分条件，则不能进行反对解释。例如，《刑法》规定，收买被拐卖的妇女再出卖的，以拐卖妇女罪论处。但是，不能由此得出这样的反对解释，认为“不是收买而得到的妇女，再将其出卖的，不能认定拐卖妇女罪”。因为，就拐卖妇女罪而言，“收买”只是妇女“来源”之一，而不是全部。因此，不是出于“收买”，而是出于其他来源，比如说，盗窃妇女后将其出卖的，也应成立拐卖妇女罪。
D错误。
当然解释是指在所面临的案件缺乏可以适用的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得指针，对案件适用既有法条的一种解释。
当然解释有两种样态，就某种行为是否被允许而言，采取的是举重以明轻的判断；就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断（显然当然解释是基于类比得出结论的）。但是由于刑法实行罪刑法定原则，不得直接采取当然解释认定行为构成犯罪，换言之，在适用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要求案件符合刑法规定的犯罪构成，而不能简单的以案件事实严重为由追究行为人的刑事责任。亦即，当然解释的结论必须能为刑法用语所包含。因此，不符合刑法文字含义的当然解释，是违背罪刑法定原则的。
当然解释之所以“当然”，更多地是强调某一案件的社会危害性较之刑法规定的犯罪更大，更有理由作为犯罪处理，但是，如果当然解释不符合罪刑法定原则，该结论同样是错误的。
例如，*放播**淫秽录像的行为，根据《刑法》第364条第2款的规定，成立组织*放播**淫秽音像制品罪。根据当然解释，二人在公园公开发生*行为性**的危害性更大，更应入罪。但由于刑法对此没有明文规定，我们不能将该行为当然入罪，否则就违反罪刑法定原则。
又如，《刑法》第227条第2款规定了倒卖车票、船票罪，而没有规定倒卖飞机票罪，似乎后者更当然应该构成犯罪。但是，车票、船票的概念不能包容飞机票，所以不可能根据《刑法》第227条第2款的规定处罚倒卖飞机票的行为。
再如，历年真题2015年卷二51C.既然将为了自己饲养而抢劫他人宠物的行为认定为抢劫罪，那么，根据当然解释，对为了自己收养而抢劫他人婴儿的行为更应认定为抢劫罪，否则会导致罪刑不均衡——该选项错误，抢劫罪是侵犯财产权利的犯罪，“儿童”并不属于财产，因此，抢“儿童”的行为不构成抢劫罪，应认定为是拐骗儿童罪。
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2018年真题：关于刑法及司法解释的时间效力，下列选项正确的有？（ ）
A.甲在2010年受贿500万，2016年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大”的标准为300万元，2017年司法解释规定受贿罪“数额特别巨大”的标准为600万元，甲在2018年被抓获，应适用新的司法解释，不能认定为受贿“数额特别巨大”
B.2016年司法解释规定了受贿罪的数额标准，乙于2015年—2018年连续受贿多次，乙的所有受贿行为均可以适用该司法解释
C.1997年刑法规定，生产、销售有毒、有害食品罪为具体危险犯，只有造成具体的危险才能定罪。2011年《刑法修正案（八）》将该罪规定为抽象危险犯，只要实施了生产、销售行为，就认为有抽象的危险，应以犯罪论处。丙于2010年实施了生产、销售有毒、有害食品的行为，但并没有造成具体危险状态，于2015年被抓获。甲的行为可以适用《刑法修正案（八）》，应以犯罪论处
D.2000年最高人民法院出台了针对某一问题的司法解释，该解释不能适用于其生效之前的犯罪行为
徐光华解析
【解析】 AB。
A正确。新、旧解释均可适用于甲，原则上应适用行为时的解释（旧解释），但如果新解释有利于行为人的，应适用新解释。例如，1998年出台了旧解释，2000年实施了某一行为，2005年出台了新解释。无论是新解释，还是旧解释，都是可以适用于该行为的。既然两个解释都可以适用于该行为，原则上应适用旧解释，如果新解释对被告人更有利，适用新解释。
B正确。司法解释既可以适用于其生效之前的行为，也可适用于其生效之后的行为。司法解释是对刑法条文含义的说明，司法解释的适用时间与刑法的效力是同步的。故乙的所有受贿行为均可以适用该解释。
C错误。新法《刑法修正案（八）》较之旧法更重，将原来的具体危险犯修改为抽象危险犯（行为犯），意即，只要实施了行为就构成犯罪。因此，原则上应适用旧法（轻法），根据旧法，行为必须造成了具体的危险状态才能被认定为是犯罪，故甲的行为不构成犯罪。
D错误。司法解释可以适用于其生效之前的犯罪行为，司法解释的内容是对既有刑法规定的再次阐述，并没有改变刑法规定的内容，当然可以适用于刑法生效后、司法解释生效之前的犯罪行为。即司法解释适用于刑法条文规定之后的全部期间，包括司法解释出台之前。也就是说，2016年司法解释对1997年刑法某条文进行了解释，该解释可以适用于1997年以后的犯罪行为，而不仅仅是2016年以后的犯罪行为。
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（2012年51，Ⅰ）《刑法》第246条规定：“以*力暴**或者其他方法公然*辱侮**他人或者捏造事实*谤诽**他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”关于本条的理解，下列哪些选项是正确的？
A．“以*力暴**或者其他方法”属于客观的构成要件要素
B．“他人”属于记述的构成要件要素
C．“*辱侮**”、“*谤诽**”属于规范的构成要件要素
D．“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑
徐光华解析
解析：ABCD。
（1）记述（明确）的构成要件要素。日常生活对该用语有明确的界限，如“人”、“妇女”、“*品毒**”——生活术语。
对于记述的构成要件要素相对应的客观事实，只需要进行事实判断，知觉的、认识的活动即可确定的要素。如故意杀人罪的对象“人”，显然通过我们的直觉、感观就能知晓。《刑法》第320条所规定的提供伪造、变造的出入境证件罪的构成要件为“为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件”，其中，“提供”、“伪造、变造”、“护照、签证等出入境证件”即属记述的构成要件要素。
（2）规范（不明确）的构成要件要素。我们通过感知并不能够获得正确的判断，需要法官的价值评价的要素。——专业术语
不同主体的价值判断不同，对规范的构成要件要素的理解就不完全相同，例如，对于某张光盘是否属于淫秽物品，不同的主体看过客观内容之后，其认识结论也会存在不同，仁者见仁、智者见智。因此，贩卖淫秽物品牟利罪中的“淫秽物品”属于规范的构成要件要素。
A正确。客观的构成要件要素是指，说明行为外部的、客观面的要素。如行为主体、身份、行为、结果。“以*力暴**或者其他方法”属于行为方式，当属客观的构成要件要素。
B正确。“他人”属于记述的构成要件要素，换言之，这属于一种生活术语，理解起来不存在太大的争议与障碍。
C正确。“*辱侮**”、“*谤诽**”属于规范的构成要件要素，换言之，这属于专业术语，行为人实施了一定的行为之后，该行为是否属于“*辱侮**”、“*谤诽**”，需要司法人员的价值判断，不同的人判断标准可能并不完全一致。
D正确。“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”属于相对确定的法定刑。所谓相对确定的法定刑，是指刑法分则条文对某一犯罪明文规定应处的刑种和量刑幅度，并针对犯罪的情节、后果的不同情况，相应地规定最高刑和最低刑。因此，现代各国刑事立法普遍采用相对确定的法定刑。
绝对确定的法定刑，是指在条文中只规定单一的刑种与固定的刑度。这种法定刑缺乏灵活性，司法机关没有自由裁量的余地，难以针对案件的具体情况判处轻重适当的刑罚，不利于贯彻区别对待的政策。刑法规定了少量的绝对确定的法定刑。例如，《刑法》第121条规定：“以*力暴**、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。”该条后段规定的是绝对确定的法定刑。
由于实践中的案件复杂多样，立法如果对某一类犯罪规定绝对确定的法定刑，将会导致难以适应特殊的案件类型，所以，各国刑法一般都不规定或尽量少规定绝对确定的法定刑。我国《刑法》第239条原来对绑架并危害被绑架人或者致死被绑架人的，规定了绝对确定的法定刑“处死刑，并处没收财产”。这一规定后来经2015年生效的《刑法修正案（九）》进行了修改。
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（2014年4，Ⅰ）．关于构成要件要素，下列哪一选项是错误的？（ ）
A．传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”是规范的构成要件要素、客观的构成要件要素
B．签订、履行合同失职被骗罪中的“签订、履行”是记述的构成要件要素、积极的构成要件要素
C．“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素
D．“国家工作人员”是受贿罪的主体要素、规范的构成要件要素、主观的构成要件要素
徐光华解析
【解析】：D。
A正确。客观的构成要件要素：说明行为外部的、客观面的要素。如行为主体、身份、行为、结果。“淫秽物品”当然属于客观的构成要件要素。
是否属于“淫秽”，是需要进行价值的判断，从这一意义上看，淫秽物品属于规范的构成要件要素。
B正确。“签订、履行”是一般生活术语，并不需要进行价值判断，属于记述的构成要件要素。判断合同是否“签订、履行”并不取决于个人的价值判断。
积极的构成要件要素与消极的构成要件要素是相对应的两个概念。积极的构成要件要素，是指积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素。刑法中的构成要件要素绝大多数属于积极的构成要件要素。所谓消极的构成要件要素，是指否定犯罪性的构成要件要素。例如，《刑法》第389条第3款的规定，因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。又如，*税逃**罪中的出罪要件，“补缴税款、滞纳金、接受行政处罚”。这都属于消极的构成要件要素。从这一意义上看，“签订、履行”是积极的构成要件要素，因为它并不是表明“出罪”或者“罪轻”的构成要件要素。
C正确。“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪的客观要件，但《刑法》第266条（诈骗罪）对此并无明文规定，因此是不成文的构成要件要素。
不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。《刑法》第266条对诈骗罪的规定相当简单，《刑法》第266条规定：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……。”根据这一规定，《刑法》第266条（诈骗罪）的规定中并无“被害人基于认识错误处分财产”的明文规定，诈骗罪中的“被害人基于认识错误处分财产”属于不成文的构成要件要素。此外，“被害人基于认识错误处分财产”，其关键是“处分财产”，从这一意义上看，属于客观的构成要件要素。
D错误。受贿罪的主体是国家工作人员，“国家工作人员”属于主体要素。另外，“国家工作人员”的认定在司法实践中并非易事，需要法官进行符合法律规范的价值判断，从这一意义上看，“国家工作人员”属于规范的构成要件要素。
我国刑法对“国家工作人员”的规定是除了强调其形式上的身份之外，还从实质上要求其从事“公务活动”，而“公务活动”的范围究竟包括哪些，“公务活动”与“劳动活动”的界限何在，显然是需要进行一定的法律价值判断的。故，国家工作人员属于规范的构成要件要素。
另外，“国家工作人员”并不是存在于犯罪行为人的内心，不像犯罪目的、犯罪动机这些要素只存在于人的内心，因此，“国家工作人员”属于客观的构成要件要素。