作者：程强 冯子芮
引 言
“糖”一直是国民饮食结构中重要的角色，控糖更是成为近几年饮食文化的一股潮流和风向标，以代糖等材料代替传统糖的食品饮料成为了担心糖的摄入不健康又不舍得抛弃甜味带来的快乐的人群的心头好。但是，食用这些“无糖”“0糖”食品和饮料就真的没有糖分摄入的负担和风险了吗？且慢，你可能是“误会”了。
4月10日，元气森林通过官方微博发布了一则“迟来的升级”声明，在声明中，官微表示其“在元气森林乳茶的产品标识和宣传中没有说清楚0蔗糖与0糖的区别，容易引发误解”。这一声明引起轩然大波，“骗我花钱可以忍，骗我长胖就不能忍了”，一时间，关于“元气森林欺骗消费者”的新闻和讨论铺天盖地，元气森林收到了不少“欺诈”、“虚假宣传”的批评和指控。
1、从营销策略到虚假宣传，《广告法》和《消费者权益保护法》的红线不要踩
（图片来自电商平台）
元气森林的道歉一出，除了批评和吐槽外，也有人提出了问题：元气森林标注“0蔗糖”真的是欺诈和虚假宣传吗？
根据《广告法》第二条的规定，“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”元气森林在乳茶包装上使用“0蔗糖”的字样，其目的是在包装这一媒介上通过“0蔗糖”的产品属性推销自己的商品，应当符合《广告法》第二条对于广告的定义，适用广告法。
《广告法》第四条规定，“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。”又根据《消费者权益保护法》第二十条的规定，“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。” 除此之外，我国《反不正当竞争法》第八条规定,“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”按照前述规定，元气森林作为经营者以及广告主，在乳茶包装上的标识，既要真实，又不能误导消费者。
根据电商平台展示的商品图片，其实在元气森林的旧款包装上，标注的内容为“0蔗糖”而非“0糖”。客观来说，如果元气森林乳茶虽然含其他种类的糖，但确实不含蔗糖，那该标注内容的确不存在“虚假”的内容。但是，普通消费者对糖的种类可能并没有十分专业的了解，很容易误认为“0蔗糖”就是“0糖”，并基于“0蔗糖”的标识，做出购买该款商品的决定。从这个角度来看，我们实在无法说元气森林在糖的问题上没有引起消费者的误解。尽管如此，单从乳茶包装的标识来说，虽然其确认存在引人误解的宣传，但很难说它是“虚假宣传”，甚至“欺诈”消费者。
但是，元气森林的营销布局不仅在此，如果说乳茶瓶身包装上的“0蔗糖”不是虚假宣传，那元气森林在各大综艺节目中的植入广告词可就难辞其咎了。
此前，元气森林赞助了“2020最美的夜·bilibili晚会”和综艺节目“元气满满的哥哥”，在主持人的赞助商广告的口播中，均使用了“0糖0脂0卡”的广告词。在元气森林微信公众号的推送中，也使用了“依然0糖0脂0卡，不用为糖担忧，无负更好喝”的广告词来形容新品樱花白葡萄味气泡水。
（图片来自元气森林服务号）
如今市场竞争激烈，为了避免自己的产品同质化，强调自家产品的独特性，很多商家会采用文字技巧设计广告词，试图用巧妙的表达在营销大战中打出自己的名号。但无论如何，产品本身的真实属性是再高超的文字技巧也改变不了的。商家，尤其是零售商家，在进行产品宣传和营销时，应当遵守《广告法》《产品质量法》《消费者权益保护法》等相关法律法规的规定，做好合规风险的控制，否则，从完美营销到虚假宣传可能就只有一线之隔。
2、除了虚假宣传的风险，广告营销合规中还有哪些“坑”要避开？
2、1 普通食品产品的“保健”坑
从元气森林“0糖宇宙”的受欢迎程度我们不难看出，健康的饮食习惯已经成为众多消费者的选择，而当一款食品饮品能在让消费者享受美味的同时又有保持健康的功效，消费者自然是愿意为双倍快乐买单，比如能“促进肠道蠕动，令你保持轻盈”的酸奶、能“加速脂肪燃烧、20天减肥”的黑咖啡。但是这样的广告宣传却有很大的广告合规风险。
2020年12月16日，上海市奉贤区市场监督管理局作出了一份行政处罚决定。根据该行政处罚决定书 [1] ，当事人上海贵啡贸易有限公司在京东平台“CEPHEI旗舰店”销售一款名为“奢斐奢啡防弹咖啡断糖黑咖啡无糖添加燃生酮计划代餐脂饮食能量包美式脂10日装”的黑咖啡套装产品，并在宣传时使用了“小胖子变精炼男”、“……2016年口服赛乐赛减到115，之后又反弹，到2017年吃脂老虎从127减到115-咋也下不去了，可能就是平台吧，这次防弹咖啡现在我已经到了112了……”的描述内容，宣传其黑咖啡产品有减肥燃脂的功效。
《食品安全法实施条例》第三十五条规定：“对保健食品之外的其他食品，不得声称具有保健功能。”黑咖啡作为普通的食品，在其广告宣传中却声称其具有减肥的保健功能，违反了相关规定，面临行政处罚的风险。
2、2 捧一踩一和捧一踩多的“比较”坑
正如前文所说，现在很多企业面临着激烈的商品同质化竞争。为了将自己的产品与竞品区分开，有的企业还会在广告宣传中与其他同类产品暗中较劲、进行对比。比较广告相对于普通广告来说，能更显著地凸显自身产品的特点和优势，是很多商家的优选。殊不知，此类比较广告却很可能有违反《广告法》的风险。
比如在上海天蜜商贸有限公司涉嫌发布广告贬低其他经营者的商品案 [2] 中，当事人上海天蜜商贸有限公司在天猫网站开设了数码专营店，销售手机数据线、手机屏幕保护膜等。在其销售的一款苹果数据线商品中，使用了“雷尊数据线正常传输，普通线不稳定出现弹窗”的宣传用语，被上海市浦东新区市场监督管理局查处，认为其违反了《广告法》第十三条的规定，罚款8000元人民币。
根据《广告法》第十三条规定，“广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。”虽然相关规定并未明确企业在广告中不能比较，而且单从法条本身的规定来看很难去判定什么样的表述才是“贬低”，单纯的“比较”和“贬低”之间的界限会很难确定，但是在实践操作中，相关监管部门在进行查处时，会综合考量广告真实性的因素，从而使得比较广告一个不小心就会受到处罚。在关于上海途客实业有限公司涉嫌使用贬低同类产品经营者的广告用语案 [3] 中，当事人在天猫开设店铺，销售枕头。为了凸显自家的枕头质量上乘，当事人在超市随机选取了其他品牌的几款枕头，并拍摄照片，与自己售卖的枕头照片一起上传至产品详情页，从粒子填充量、长度、填充物的颗粒大小三个角度标注了对比用语，突出其售卖的枕头质量上优于市面上其他产品。但是，这样的取材没有代表性，当事人得出其售卖的枕头质量优于市面上其他产品的结论没有任何依据，即便是不认为其构成贬低同类产品，在宣传用语的真实性上也无法躲开监管部门的审查。
2、3 绝对用语“滥用”坑
我国《广告法》第九条第（三）项明确规定广告内容中禁止使用 “国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。然而实践中，商家为了推广自己的产品或服务，总希望使用一些绝对化的用语，来彰显自身的与众不同，殊不知这样的方式已经违反了我国《广告法》的相关规定。
在上海砺学信息科技有限公司涉嫌使用绝对化用语案 [4] 中，当事人上海砺学信息科技有限公司为宣传公司相关产品信息,在其微信公众号中宣称：“拥有上海地区最完整、最强大的交付体系”等信息。上海市崇明区市场监督管理局认为当事人的前述行为，构成了公司利用公众微信号使用绝对化用语的行为，故罚款壹万圆整。
那么实践中如何判断“绝对用语”的使用是否合法呢？根据国家工商总局广告司《广告法释义》中的解释，在审查是否属于“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语时“要注意依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语”。案例显示，执法实践中总体关注以下三个原则：
1）同等类推原则
由于《广告法》第九条第三项中的“等”字表示列举未尽之意，故《广告法》所禁止的绝对化用语并不限于法律所列举“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个，与此类似的绝对化用语均在禁止之列，例如“顶级”、“极品”、“第一品牌”等均在禁止使用的范畴之内。特别提醒的是，上海市市场监督管理局内部文件“关于重申部分广告审查要求的审查提示”中还指出，广告中以“最……之一”的形式表述的，也视作为表示程度的最高级形容词，在实践中应避免使用。
2）指向关联原则
是否构成绝对化用语，不仅要看这个词语本身在具体的语境中是否等同于《广告法》第九条第（三）项规定的三个词语的意思，最重要的是确定绝对化用语与宣传的产品和服务之间具有明确的指向关联度，即形容标的应当是广告所推销的商品或所提供的服务。如果绝对化用语指向的不是经营者所推销的商品或所提供的服务，则一般不按绝对化用语处理。比如“最佳食用方式是……”等表述，不违反绝对化用语禁令。
3）贬损误导原则
绝对化用语的意思表示具有损害同行竞争者利益的可能性，即其对商品或服务的绝对化表示贬低了其他同类商品或服务。如果只是用于同一品牌或同一企业内部的产品描述，例如“本店最受欢迎的口味是……”也不会被认为是绝对化用语。
数据来源“不明”坑
《广告法》十一条规定，“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”该条规定，企业在引用数据进行宣传时，需符合三个要求：真实、准确；表明出处；明确适用范围和有限期限（如有），如果不满足前述任何一项要求时，该广告将很可能受到处罚。
在上海美臣化妆品有限公司发布违法广告案 [5] 中，当事人在天猫电子商务平台“美露华旗舰店”销售美露华酒精免洗洗手液时发布含有“99.9%有效抑菌不伤手”、“在实验室条件下抑制细菌率99.9%”、“安全有效灭99.9%细/病菌”等广告内容，未标明数据出处，且数据无据可查，因此被主管部门罚款叁万元。
公开的案例数据显示，每年都有大量的企业在做广告宣传时因引用的数据未标明出处或者来源不明而遭受处罚，粗放型营销方式给企业带来了潜在的法律风险，企业在使用数据、文摘等引证内容时应当尤为注意，不知来源的数据不应出现在广告宣传语之中，有来源的应核查其真实性，同时使用数据时也严格按照广告法的要求注明出处。
广告营销对于企业和商家来说是一个关键阵地，为了拿下这个阵地、在激烈的市场竞争中稳住脚跟，企业的营销策略也是层出不穷。但是在大力营销的同时，企业应当审慎地分析其广告营销的合规风险，避免之后一旦因不合规遭受处罚或者舆论风暴给企业带来的损失。
[1] 沪市监奉处〔2020〕262020000814号。
[2] 浦市监案处字〔2017〕第150201714990号。
[3] 沪监管浦处字（2018）第152018010488号。
[4] 沪监管崇处字（2019）第302018000847号。
[5] 沪市监总处〔2020〕322020000056号。