第五章 合理使用制度的民法学思考
第五章 合理使用制度的民法学思考
一、合理使用的对象：作品抑或权利
在著作权法领域特别是合理使用制度中，作品与作品载体、作品利用与作品权利利用的区分是非常重要的。基本范畴的混淆容易导致对法律制度的误解。作品是作者创作构思活动的最终形态，是作者思想或情感的直接反映，属于知识产品的范围。作品虽然具有非物质性的特点，但总是要通过一定的形式表现出来，使得作者以外的其他人能够了解，这种表现形式具象为文字著作、舞台表演、绘画、雕塑、音像制品等，是为作品的载体。作品与作品载体是不同财产权利的客体。在近代著作权法中，印刷权、翻印权、出版权和出售权构成了著作权的全部内容，行使其中任何一项权利即是对著作权的行使，如未经许可而利用，则视为侵权。但是，上述的“出售权”（the right to vend the copyrighted work），实质上是一种“首次出售权”（the right of the first sale），即著作权所有人有权决定作品第一次销售，但无权控制作品的后续买卖。换言之，购买者对作品载体拥有所有权，可以自由地处分该标的物。但是，购买者利用手中的书籍进行翻印，则是对作者思想表现形式即作品本身的利用，涉及复制这一专有权利的使用问题。由此我们可以看出，作品的使用实际上与著作权的利用相关联，而作品载体的使用实际上是有形财产所有权的行使。
作品利用与作品权利利用也是两个不同的范畴。后者是对他人著作权的使用和限制，是一种具有法律意义的行为；前者是对他人创作的作品采用某种方式和用途（如引用、复制等）进行利用的行为，它可能引起某种法律后果发生，也可能不引起某种法律后果的发生。一般来说，著作权的使用必然涉及作品的使用，抽象的权利利用正是法律对作品使用这一事实行为的确认；而作品的使用，则不一定涉及著作权的利用。凡对作品中所含有思想内容的使用，对著作权客体排除领域作品的使用，对已进入公有领域作品的使用等，都是不具有法律意义的行为。
两对范畴的区分是我们把握合理使用制度的理论前提。如何认识合理使用的社会本质，它表现的是人与作品的关系还是人与人的关系？如何认识合理使用的自身规范，其支配对象是作品还是权利？这是需要我们进一步深入探讨的问题。
马克思指出：“一切生产都是个人在一定社会形式中并借这种社会形式而进行的对自然的占有。”[1]人们要从事精神生产活动，就要实行劳动者（作者）与劳动资料（知识）的结合，这种人与物的占有关系，在法律上表现为一种权利关系。合理使用制度的本质并不是人与作品的关系，而是人与人之间的社会关系。正如马克思批判蒲鲁东的财产权社会观所指出的那样，“对象是为人的存在，是人的对象性存在，同时也就是人为他人的定在，是他对他人的人的关系，是人对人的社会关系”[2]。这即是说，人与作品的关系是一种表象，在它的背后存在着创作者与使用者之间的社会关系。因此我们不宜将合理使用以至整个著作权制度单纯地作为“人与作品”的关系加以考察，而应正确把握著作权法及其相关制度的本质。同时，我们也应看到，合理使用制度本身是一个法律范畴，它在反映和表现上述财产关系时又必须遵循立法技术自身的规律，即通过规定主体（使用人）对客体（作品）有限的使用，来确认和保护主体为追求一定利益而采取一定行为的资格和可能性。著作权法以直观的、具体的行为规则形式，规定对他人作品的合理使用，即采取了主体支配客体的立法语言。但这并不妨碍我们对创作者与使用者之间基于作品的占有、使用所产生的社会关系，进行深层次的研究和探讨。因此笔者认为，合理使用关系首先是一种人与人之间的权利义务关系。
基于作品合理使用所形成的创作者与使用者之间的权利义务关系，是一种民事法律关系。在该类民事法律关系中，其权利义务所共同指向的对象是作品还是权利？这一问题尚未引起我国学者的足够重视。什么样的事物可以作为客体，法律对何种对象予以保护，是由统治阶级的国家意志以及人类社会的物质生活条件所决定的。在民法的发展过程中，最初只有动产才可以作为民事权利的客体。早期罗马的“克里维特”所有制，保留着土地公有的外壳，其所有权的客体仅限于妻子、儿子、奴隶、牲畜以及世袭住宅。这些东西在当时的人们看来是重要的财产，因此才作为客体。[3]随着奴隶制经济和私有制的发展，不动产诸如土地、森林、牧场等重要的生产资料也被确认为财产权利的客体。奴隶制国家的民事客体制度的显著特点是，它不仅把物件作为民事权利的客体，而且也把人的本身（如家长对子女、主人对奴隶）也作为民事权利的客体。民事客体制度在资本主义社会得到充分的发展。为了协调资产阶级私人之间的财产关系，大陆法系国家（如法国）继承了罗马法的传统，把所有权以外的其他财产权视为无形物，即是将权利本身作为民事法律关系的客体；为了加速生产的集中和资本的积累，使财产的流转更为简便，他们创造了股票、票据等有价证券，将其作为一种特殊的种类物，列入了民事客体的范畴；为了刺激科学技术在资本主义条件下发展，调整知识形态的产品在生产和使用过程中的社会关系，他们把这种科学技术成果称为知识财产，也作为民事权利的保护对象。一句话，资产阶级大大拓宽了传统民法的权利客体范围。
在我国民法学界，关于客体是否构成民事法律关系的要素，以及民事法律关系客体包括哪些类别，都是颇有争议的问题。根据多数学者的观点，由于存在物权关系、债权关系、知识产权关系、人身权关系等多种类型的民事法律关系，其客体也具有多样性特点。它包括物、行为、知识产品，以及人格、身份等。鉴于合理使用是一种使用者权关系而不是著作权关系，因此，作为法律范畴的合理使用，其支配对象是权利而不是作品。对此国外学者多有论述。美国学者认为，合理使用规则最初并不适用于个人使用的情况，它仅允许后任作者对一部作品的著作权进行合理的使用，即意味着他在行使著作权人通过另一种方式所持有的某种权利。[4]日本学者将著作权法中的合理使用概称为“权利的公平使用”，并将英美法上创制的这一概念引申到其他私法领域。[5]我国学者对合理使用的对象未作深入探讨。一般教科书认为，合理使用是指在特定的条件下，既不征求著作权人同意，又不支付报酬而使用他人的作品。从语义上来看，合理使用的对象似乎是文学、艺术和科学作品，而与著作权本身无涉。这种表述是一种“语义说”，与上述的“法理说”具有明显的区别。笔者认为，伴随着人类社会文明的出现，知识性的创作活动就已客观存在，但在商品交换极不发达、传播手段十分落后的条件下，尚未产生对与作品创造和利用相联系的社会关系进行法律调整的必要。因此，在没有著作权存在的情况下，对他人作品的使用并无法律上的界限可言，而只是自然状态下人对作品的支配。著作权法意义上的合理使用，涉及作者“专有领域”中的作品，实质上是对其专有使用权利在一定条件下的无偿利用。在著作权转让和许可使用制度中，著作权所有人移转的并非是自己的作品，而是自己的专有权利；受让人或被许可人只有取得这种权利，才能按照一定的方式或用途使用该种作品。与合理使用不同，这种权利的利用经常是一种有偿利用。概言之，上述制度都涉及著作权的动态利用，其共同利用的对象是作者的财产权利。
在民法理论上，赋予财产意义的往往是著作权而不是作品，或者说并非作品的全部。西方学者在述及民事权利客体时，往往将财产分为有形财产与无形财产，或是动产、不动产与知识财产，并把它们统一到客体“物”的概念之中。他们认为“凡能构成财产的一部分并可占为己有的财富即为物”[6]。在这里，著作权与工业产权被视为无形物，[7]而成为财产的组成部分。当著作权作为无形物时，人们对此类客体所产生的是财产权，即所有权与债权；而知识形态的作品，存在着“公有领域”、“排除领域”、“专有领域”的诸多划分，前两者即为全社会的公共财富，任何人都可以自由使用；而作为“专有领域”的作品，人们依法享有的则是具有人身和财产双重内容的著作权。只有这一部分作品的使用，才与作者的专有权利相联系，其使用才具有法律意义。因此，并非所有的作品都具有个人财产价值意义，而著作权本身作为无形财产，理所当然成为他人使用或者利用（包括授权使用、合理使用等情形）的对象了。
注释
[1]《马克思恩格斯选集》，2版，第2卷，5页，北京，人民出版社，1995。
[2]《列宁全集》，2版，第55卷，13页，北京，人民出版社，1990。
[3]参见谢邦宇主编：《罗马法》，155页，北京，群众出版社，1983。
[4]See L．Ray Patterson，Stanley W．Lindberg：The Nature of Copyright：a Law of Users'Right，p．68，1991．
[5]参见［日］胜本正晃：《权利的合理使用》，载日本《独协法学》，1977-10-22。
[6]法国《拉鲁斯大百科全书》，第3卷，168页，转引自周枏主编：《民法》，北京，知识出版社，1981。
[7]某些学者认为，知识产权与其他财产权利的根本区别在于其无形性，所谓独占性、时间性、地域性等特征皆由此派生而成。严格地说，权利作为凭借法律实现的某种利益，皆为无形。罗马法学家曾将具有一定财产内容的权利视为无形物，以别于具有外在形体的有形物；近代民法学者则将财产分为有形财产与无形财产，前者包括动产与不动产，后者包括各种财产权利。因此，知识产权与相关权利的本质区别，不是该项权利本体的无形性（任何财产权利本身作为客体时都是一种无形物），而在于其权利客体即知识产品的非物质性。
二、权利动态考察：私法上合理使用的一般情形
如前所述，合理使用是一种对他*权人**利的利用，本为英美法所创制，尔后成为各国著作权法所通行的制度。这种权利利用的基本特点是：在权利人不知情（包括不必知情或不能知情）的情况下利用了该项权利；权利人的利益未受到损害或受到损害极小，权利的利用为法律规定所许可。在这个意义上说来，权利利用的情形也表现在其他民事法律制度之中。
1．对所有权的利用
在所有权领域中，相邻关系是关于该项权利限制和利用的典型情形。所谓相邻关系是指两个或两个以上相互毗邻财产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。这里的财产是指不动产，如土地、建筑物等。在相邻关系中，相邻各方依法享有法律规定的相邻权，同时亦依法承担法律规定的义务。相邻权的权源，为相邻不动产的所有权或使用权，其实质是对相邻不动产所有权的限制或使用权的延伸。相邻关系由法律直接规定，因其与地役权颇为相似，立法例上有将相邻关系作为一种地役权来加以规定的。[1]在罗马法中，地役权的设定，即是需役地所有人或使用人为了满足自己的某种便利而使用他人土地的一种物权，亦是在相邻关系中对供役地所有权的必要限制。地役权是罗马法中最古老的物权制度。分为乡村地役权和城市地役权。前者包括通行权（inra itinerum）、用水权（iura aquarum）等、后者包括通水权（iura stillicidiorum）、立墙权（iura parietum）、采光权（iura lumi-num）等。在相邻关系中设定他物权，限制所有权，来源于公平正义的法哲学思想。罗马法学者对这一制度的理论基础进行了深入的探讨，并提出“争斗行为论”和“正常使用论”两种学说。前者是中世纪理论，根据这一理论，所有人不得实施具有损害他人之恶意的行为，如遮挡光线，禁止通行等。以主观恶意标准为基础的限制规范在罗马并不存在，学者们认为，这一理论属于法哲学的范围。后者则是近代学者根据古典法学家的某些原始法律所创制的，它禁止所有人实施任何可能对相邻土地有害或令人生厌的行为。一切正常的使用，即符合一定社会的现实条件的使用，才是合法的。[2]法国民法典称相邻关系为法定地役权，“系为另一所有权人的不动产的使用及需要而对一个不动产所加的负担”。该法典规定了“由于现场的自然情况”产生的天然地役权，以及“由于法律规定的义务”产生的法定地役权，以别于“由于所有权人之间的契约”而产生的约定地役权。在英国法中，地役权（easements）和收益权（profits）相当于大陆法的地役权范围。前者是在他人土地上行使通行、采光、水流等便利的权利，后者指在他人土地上取得沙土、树木、孵石等自然物质的权利。上述权利可以由法律规定明示或暗示的授权创设，也可以基于长期使用或默认的授权而产生。[3]我国《民法通则》第83条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。”这一规定的目的，意在不动产“利用”关系的协调，而不在不动产“所有”的归属认定。上述情况说明，所有权与相邻权的设定具有功能互补的效益；前者在于确认权利主体对财产的占有和支配。后者在于促进财产的动态利用，即以相邻共存为目标，通过对他*权人**利的利用，实现资源的合理利用和优化配置。
2．对工业产权的利用
工业产权与著作权同属于知识产权领域。各国法律将两者并列，其基本出发点有三个：第一，它们保护的对象都是人们智力活动创造的成果，其权利一般产生于科学、技术、文化等精神领域；第二，它们都具有排他性和绝对性的特点，是一种独占使用和禁止他人未经许可而仿制、使用智力成果的专有权利；第三，它们的保护方式都是侵权行为诉讼，即针对他人剽窃或仿冒智力成果而采取请求赔偿、停止侵害、恢复原状的保护方法。
在工业产权领域中，专利权与著作权有着类似的合理使用情形。专利权在其创始之初即被称为“垄断权”，1623年英国议会通过的相应法律就称之为《垄断法规》。但是，这种排他性的垄断权利也依法受到种种限制，“不占有某项专利的人，在有些情况下利用它，可以看做是合理的”[4]。这即是专利权的合理使用问题。关于专利权的利用，各国规定或做法不一。《保护工业产权巴黎公约》仅在“临时过境的使用”问题上，对各成员国作了普遍要求。综合各国立法规定和司法实践，对专利权利用的情形，大致有以下几种：一是先用权人的使用。在适用先申请原则的国家，对于相同的发明，专利权只能授予其中的最先申请人。如果在专利申请日前，他人已经制造相同产品，使用相同方法或已经做好制造、使用的必要准备的，多数国家赋予其先用权，即允许先用权人在原有的范围内继续制造、使用已授予专利的该项发明。先用权人的使用必须具备以下条件：先用权人必须证明其发明是在申请日之前由其独立研究出来的，该项发明与专利权人无涉；先用权人已在使用发明或为使用发明作了必要准备；先使用权人限于在原范围内继续使用，既不能超过原使用时所达到的生产能力，也不得将这一技术向其他人转让或许可使用。二是非商业性目的的使用。凡专为科学研究和实验而使用有关专利的，属于合理使用范围。为科学研究和实验而使用专利，是一种非商业性目的的使用，即允许他人以已有的专利资料为基础，进行新的发明创造活动，这种使用包括非工业方式的使用、非营利教学活动中的使用以及基于个人和家庭兴趣的使用等。这种专利权的利用，其目的在于发展科学技术，教育培养人才，对发展公共利益有利，又不损害专利权人的利益，因而视为合理使用。三是临时过境的使用。凡临时进入或通过一国领土、领水、领空的外国交通工具，虽未经许可，但是为了运输工具自身需要而在其装置和设备中使用了该国专利的，不视为侵犯专利权，这一规定符合国际惯例，是各国专利法关于合理使用的普遍规则。
在工业产权中，商号权也涉及合理使用问题。商号，即企业名称、厂商名称，是企业进行工商经营活动时用于表现自己并区别他人的标志。现代各国的民法或商法都对商号作了规定，《保护工业产权巴黎公约》将商号纳入了工业产权的保护范围。关于商号权的性质有两种学说：（1）单一权说。它又分为两种，主张单一人格权说的认为商号系厂商主体人格的象征，与特定主体相联系而存在；主张单一财产权说的认为商号是商誉的载体，是一种无形财产权；（2）复合权说，即商号权兼有人格权与财产权的双重内容。认为商号权既不同于一般财产权，往往与特定主体人身相联系；又区别于自然人的一般姓名权，代表一定商誉的商号具有相当的财产意义。[5]基于此，工业产权法将其纳入调整的范围。商号权虽为工业产权之一种，具有绝对性的特点，但仅在其有效登记的范围内有排他效力，较之普通绝对权可以对抗一般人而言，其效力范围有限，故日本学者片山氏称之为相对的绝对权。[6]对商号权的利用，一种是授权使用，即根据合同将商号的使用权在一定的期间内出让他人利用，在国外多称为“商号出租”，是为商号权的相对转让；另一种是非授权使用，即在公务或司法活动中使用他人商号，或在新闻报道或舆论监督中使用他人商号，虽未经权利人许可，可自由使用而不构成侵权，是为商号权的合理使用。
在工业产权领域，合理使用制度还适用于商标权、商业秘密权、集成电路布图设计权等其他范畴。
3．对人身权的利用
人身权与著作人身权都是以人身利益为内容，但两者并不完全相同，其区别表现在：一般人身权因人的出生或其他法律事实的存在而享有，而著作人身权则因作品创作而产生，并非所有的人当然享有；一般人身权只与特定人相联系而存在，著作人身权则与作者及其作品紧密相关；一般人身权中的某些权能在主体消亡后很难再与人身相依附，而著作人身权则在作者死亡后仍与作品相依附而得到法律的永久保护。在人身权领域中，权利的利用主要涉及姓名权和肖像权。姓名权是公民的一项主要的人格权，包括姓名的命名权、姓名的使用权、姓名的变更权。姓名是一公民区别于其他公民的符号，是公民特定化的社会标志，是公民人格的外在表现。保护公民姓名权，是保护公民的主体地位的需要。肖像权则是公民通过造型艺术或其他形式在客观上再现自己形象所享有的专有权利，包括肖像占有权、形象再现权、形象完整权和肖像使用权。肖像是公民真实形象及特征的再现；是公民个性的有形识别标志，法律对该项人格利益同样予以保护。对姓名权和肖像权，可依法在下列情况下无须权利人本人同意而自由使用：（1）使用具有新闻价值的人物姓名或肖像；（2）为行使正当舆论监督而使用他人姓名或肖像；（3）因司法活动需要而使用他人的姓名或肖像。在此类情况下，姓名或肖像的使用，事关社会公共利益的需要，是为专有权利的排除领域，即无须征得本人同意，也阻却其违法性。
关于私法上权利的公平利用，日本学者曾列举了无因管理、正当防卫、紧急避险三种情形。[7]对此笔者有不同看法。无因管理是指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。该类行为与合理使用行为有相似之处：都是未经许可而进入他人的权利范围，并为法律所承认而不构成侵权。但是两者有着性质的不同，合理使用是为了自己的利益，行为人的结果属于行为人本人，其权利义务关系发生在所有权人与使用权人之间；而无因管理则是为了他人的利益，行为的结果归之于行为人的相对人，其权利义务关系是一种债权债务关系。笔者以为，合理使用从其本来意义说来，既是“擅自”使用，也是无偿使用，不存在利益补偿问题。因此，它仅发生在绝对性权利之中。至于正当防卫和紧急避险，在各国民法中一般作为侵权责任免除或减轻的抗辩（enrede exception）事由。而著作权法中的合理使用以及其他权利限制，在有些国家也是“被指为侵权时的辩护依据”（de-fendant to infringement）[8]。就其阻却违法性，不以侵权行为论处这一意义上来看，它们确有共同之处。所谓正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。正当防卫是基于本人的或他人的人身和财产这一原权所派生出来的，即在这些权利受到侵犯时产生了正当防卫权。从这个意义上来看，正当防卫是一种救济权。[9]而紧急避险是指为了公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急损害危险，不得已而采取的致他人或本人损害的行为。这一行为的目的在于以损害较小的利益来保全较大的利益，只要避险行为没有超过必要的限度，则避险行为本身是正当的。正当防卫、紧急避险与合理使用都是公平原则在私法制度中的具体化，但它们有着明显的区别：其一，正当防卫和紧急避险都是排除损害的合法行为，而合理使用则是取得利益的合法行为；其二，正当防卫和紧急避险设定的目的在于正确地分配责任，而合理使用的设定在于正确地分配利益；其三，正当防卫和紧急避险一般发生在行为人与加害人之间，属于相对权的债权法范畴，而合理使用的场合见之于使用权人与所有权人之间，属于绝对权的有形财产所有权或无形财产权（主要是知识产权）的法律领域。
注释
[1]参见钱明星：《物权法原理》，194页，北京，北京大学出版社，1994。
[2]参见［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，245～248页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[3]参见［英］戴维·M·沃克主编：《牛津法律大辞典》，278页，北京，光明日报出版社，1989。
[4]郑成思主编：《知识产权法教程》，39页，北京，法律出版社，1986。
[5]关于商号权的性质，可参见王利明主编《民法·侵权行为法》、马俊驹《法人制度通论》、关今华编著《损害赔偿实务》等书。
[6]参见张国键：《商事*论法**》，102页，台北，台湾三民书局，1980。
[7]参见［日］胜本正晃：《权利的合理使用》，载日本《独协法学》，1977-10-22。
[8]郑成思：《伯尼尔公约与我国著作权法的权利限制》，载《法律科学》，1992（5）。
[9]参见陈兴良：《正当防卫论》，北京，中国人民大学出版社，1987。
三、从抽象支配到具体利用：著作财产权的实现途径
按照民法的理论，著作权与所有权都是一种针对不特定的任何人主张权利的绝对权，由于其客体的物质性与否，它们分别被称为无形财产权和有形财产权，学者往往赋予它们相同的法律品性。拘泥于传统理论的思维定势，对两种权利作出上述简单的类比显然是有缺陷的：
第一，传统理论偏重于所有权内部的自我满足、自我实现，将所有权视为“人对物最完全的支配权”，强调和突出人对物的支配、控制和管领。而在商品经济日益发达与所有权逐渐社会化的今天，所有权关系已由人对物的简单支配关系外化为所有人与非所有人之间的权利义务关系。所有权的行使和实现，往往通过非所有权途径如他物权的设定和债权的发生而进行。由所有权转换为其他权利形式，是实现财产利益的基本途径，而不可能只是表现为所有人对客体的内部享用关系。这即是说，社会经济生活的财产关系由静态的所有权中心转化为动态的债权中心，所有权发生各种权利转换而丧失原有的地位。[1]著作财产权的价值实现，并非作者对作品的支配，而是一个创作——传播——使用的过程。在现代信息化社会，社会分工细密，一部作品由同一主体以所有方式传播或使用几乎是不可能。因此，著作权人往往要借助他人的意思和行为来实现自己的利益，才能使著作财产权不仅具有法律意义，而且具有实际意义。这即是说，著作财产权的实现，紧紧依赖于他人“使用权”的实现。
第二，传统理论偏爱于所有权静态的归属性和本体的完整性，在重视财产权相对稳定的同时，未能对财产权的动态流转给予充分的关注。所有权是经济运行活动中法律调整的重心与出发点，在崇尚所有权观念的影响下，支配权被视为所有权的核心和灵魂，其他各项权能的分离是暂时的分离，最后都会在支配权的呼唤下重新回归所有权；同时，遵从“一物一权”的古训，同一物上只能存在一个所有权，这一规则保证了财产权利的相对确定，但未能顾及财产动态利用的趋势。[2]现代财产权制度的立法目的，不仅在于确认权利主体对财产的占有和支配，而且意在促进财产的动态利用，以最大限度地发挥资源效用。这就需要突破原有的理论框架，承认所有权权能不同层次的分离状况，所有人支配力不仅表现为所有权状态的回复，而更多是其他财产权的实现。在所有权动态运行的情况下，就会摆脱一物一权的限制，实现不同主体对同一财产各自享有特定内容的权利的状况。在著作权法领域，由于著作权具有人身权和财产权的双重内容，而各类权利又有其丰富多彩的权能，这就使得著作权在一定的范围内为不同的主体所分享。就主体而言，作者应是第一个著作权所有人，是原始著作权主体，既享有人身权利，又享有财产权利。通过合同、继承等方式取得著作权的，则是继受著作权主体，后者不能继受专属于作者的人身权利，而只能取得著作权的财产利益。就权能而言，包括复制、表演、*放播**、展览、发行、出版、摄制、演绎等各项权能，可以由众多主体独自行使，从而在同一物件上出现数个“使用权”并立的状态。
第三，传统理论偏好于对所有权绝对性、排他性、永续性法律特征的概括与抽象，并将其严格区别于他物权、债权，置于财产权制度的重要位置。罗马法对所有权没有明文的法律定义，但法学家认为所有权是“物权中之至高无上的权利”[3]。1804年《法国民法典》规定所有权是对物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限，从而确立了所有权绝对无限性原则。1896年《德国民法典》规定所有权的权能以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。[4]这说明它仍然肯定了私有财产不可侵犯的原则，但摒弃了“神圣不可侵犯”以及“绝对”、“无限制”的说法。现代各国民法接受了罗马法所有权的观念，但没有像《法国民法典》那样把所有权作为一项绝对的权利，而是根据社会发展的需要进行了相应的限制。著作权在它创始之初，尽管被作为一项自然权利看待，但从来不是无限制的。以至于有些著作权学者将该项权利称为“有限的独占权利”。首先，所有权的排他性是绝对的，而著作权的排他性是相对的，最先它来自地域和时间的限制，以后又在权能上受到种种限制。其次，禁止所有权滥用，主要是指所有权的行使不得妨害他人的合法权益；而禁止著作权滥用，则意味着允许他人适度“接触”著作权人的合法权益（法定许可或合理使用）。
传统所有权理论以静态归属为支点、以权利回归为重心、以绝对支配为模式，这种价值取向和思维定式难以适应现代社会市场经济发展的需要，因而引起众多民法学者的诘问和反思。当所有权制度自身面临理论变革和观念更新之时，我们当然不能简单套用有形财产权的传统学说，以诠释具有无形财产性质的著作权。
著作权制度的构建，只是表明主体对财产的支配和控制状态获得认可和保障。但是著作权人的这种权利，只有通过特定的权利义务关系的建立，才能促成其对法定权利的真正享有，成为体现一定法律效果的“实有权利”，进而实现个人精神财产的动态利用和社会精神财富的流动增值。
著作权的利用分为两类：
第一类，基于合同约定而产生的利用，主要有：（1）转让，即著作权人将作品著作财产权的部分或全部转让给受让人，从而使受让人成为该作品部分或全部著作财产权的新的权利人的法律行为。承认著作财产权的可转让性，主要是英美法系国家，也包括某些大陆法系国家和公有制国家。例如，《英国著作权法》第90条第1款规定：“版权可以像动产一样地以转让、遗嘱处理或执行法律的方式转移。”《法国著作权法》第35条规定：“作者可全部或部分转让其作品所拥有的权利。”《南斯拉夫著作权法》第55条规定：“在整个著作权有效期间或其中某一段时间内，作者可以有偿或无偿将其作品的使用权全部或部分转让给个人和法人。”著作权的转让，从内容上说，可以分为全部转让和部分转让。所谓全部转让，即著作权所有人将作品的全部财产权转让给受让人，使受让人取代作者行使对作品利用的各种专有权利；部分转让，即著作权所有人将作品的部分财产权转让给受让人，而自己同时保留其他使用作品的权利等。从时间上说，著作权的转让可以分为无期限转让和有期限转让。无期限转让，即在整个著作权有效期内将作品的财产权转让给他人，受让人行使这些权利直到著作权保护期终止；有期限转让，即在作品有效期以内的约定期间转让作品财产权，受让人的使用专有权可因约定期间届满而终止，该权利到期后仍回归原著作权所有人。在允许著作权转让的国家里，英美等国家实行自由转让原则，著作权所有人既可以全部转让，也可以部分转让；而法国、南斯拉夫等国家一般不采用全部转让的方法。我国1990年《著作权法》没有关于著作权转让的明确规定。《著作权法修正案》2001年增加了著作权转让合同的规定。（2）授权使用，亦称著作权许可使用，即著作权人授权要求使用自己作品的人以一定的方式、在一定的时期和一定的范围内使用其作品的行为。关于授权使用，将在第六章另作论述。（3）设定质权，质权是指债权人因债权担保而占有债务人或第三人移交的财产并就该财产优先受偿的权利。一般来说，质权主要是一种动产担保物权。《法国民法典》将质权分为动产质权和不动产质权，没有权利质权，这是因为法国民法将债权、著作权、股份等视为动产或无体动产。[5]因此，动产质权中已含有权利质权。《德国民法典》中的质权则分为动产质权与权利质权。包括著作权在内的权利，可以作为质权标的，但学说上多称权利质权为准质权。该质权因订立合同而产生，设定之后，如合同无特别规定，质权人不得行使或处分著作权，如债权消灭则著作权回归出质人。（4）设定信托。信托本是普通法系的一个特有制度，即受托人接受委托人交付的信托财产，按照约定的目的进行管理或其他处分的行为。在此项关系中，受托人实际控制财产，但同时负有义务为委托人的利益运用此项财产。作为信托标的的财产，包括动产与不动产、有形财产与无形财产。信托的作用在于使财产的经营管理与财产的利益享受相分离，从而满足人们的特殊需要。在信托关系中，著作权属于受信托人，但受托人必须按照信托目的行使著作权。设定著作权信托，多见于德国、美国、日本、英国等国的一些著名的著作权集体管理组织。
第二类，基于法律规定而产生的利用，主要有：（1）法定许可使用，又称法定许可证制度。即在法律规定的条件下，以特定的方式使用作品，可以不经著作权人的许可，但应当向著作权人支付使用费，并尊重著作权人的其他各项权利的制度。关于法定许可使用，将在第六章另作论述。（2）继承。即是将死者生前的财产和其他合法权益转归有权取得该项财产和合法权益的人所有。在继承关系中，死亡自然人所遗留的个人合法财产为遗产，包括著作财产权，遗留遗产的死亡自然人是被继承人，其在生前应为著作权人。继承人通过继承转让可以成为著作权的新的权利人，其方式既可以是法定继承，也可以是遗嘱继承。遗产受益人还可以是接受遗赠。著作权的继承与一般财产继承不同：第一，该继承限于在著作权的有效期内，即著作权人死亡后，其作品的使用权和获得报酬权在法律规定的保护期内，可依照法律规定移转；第二，该继承限于在著作财产权范围内，著作人身权虽不能继承，但其中的署名权、修改权和作品完整权可由著作权人的继承人或受遗赠人保护，如无人继承又无人受遗赠的，上述权利由著作权行政管理部门保护。至于著作人身权中的发表权，如果作者生前未发表的作品，作者生前未明确表示不发表的，其发表权由继承人或受遗赠人行使；没有继承人或受遗赠人的，其发表权由作品原件的合法所有人行使。（3）因执法而移转。属于此类情况的有：一是因离婚而分割财产。世界各国婚姻法关于夫妻财产制，有夫妻共同财产制与夫妻分别财产制两类。如属前者，著作财产权应当划归夫妻共同财产之列。在发生离婚的情形时，可否将著作财产权加以分割，对此多数国家法律持否定态度，如法国民法、日本民法等。这是因为，该类财产具有个人专属性特点；且财产的取得基于作品的完成，创作过程不一定发生在婚姻关系存续期间。我国法律虽无规定，但有学者认为：婚姻关系存续期间已行使著作权而取得收益，可作为共同财产分割；尚未行使的著作权，不论将来是否行使，均不得作为共同财产处理。[6]笔者以为，上述主张可作为一般规则，但是，如果另有约定，一方声明为对方创作的作品或自愿将作品部分或全部权利转让对方的，可不在此限。或者一方从事创作，另一方承担主要家务，为对方创作提供有利条件的，在分割时可给予适当补偿。二是因破产而清算财产。当债务人因其全部财产不足以清偿债务时，法院依债务人或债权人的申请，宣告资不抵债的债务人破产，并指定清算人管理破产人的财产并进行清算。各债权人应在一定期限内向清算人申报债权，由清算人确定破产人的资产负债额；清算后的全部财产按规定的顺序和比例，分配给债权人抵偿债务。如果债务人持有著作财产权，该项权利即成为破产财产的组成部分。从宽泛的意义上讲，合理使用同法定许可使用一样，也是依法对著作财产权的利用。与各种转让及使用不同，合理使用是一种无偿使用，仅对使用人有利。但正是这种广泛的有偿利用或有限的无偿使用促进了资源的合理分配和有效利用，使著作权人的财产利益得以实现，使精神生产活动得以顺利进行。
注释
[1]参见董开军：《所有权转换现象研究》，载《法律科学》，1991（1）。
[2]参见吕来明：《从归属到利用》，载《法学研究》，1991（6）。
[3]丘汉平：《罗马法》，36页，上海，上海会文堂新记书局，1935。
[4]参见《法国民法典》第544条，《德国民法典》第903条。
[5]参见《法国民法典》第529条。
[6]参见郑成思：《版权法》，211页，北京，中国人民大学出版社，1990。
四、三种学说：关于合理使用性质的探讨
关于合理使用法律属性的探讨，其意义在于进一步明确合理使用制度在著作权法中的地位，分清使用者与创作者之间的权利义务关系，寻求合理使用行为自身的民法学归宿。根据笔者的见解，国内外著作权法学者对合理使用性质的评述，可以分为以下三种类型：
1．“权利限制”说
即是将合理使用看做是著作权的限制，这一观点是从行为对象主体而不是行为自身主体的角度来阐述的。国内外学者多数持此种看法。联合国教科文组织编写的《版权基本知识》认为：“版权的授予是一种有限制的独占——在授予权利的范围和期限上都有限制。”“不经作者同意而使用有版权的作品，从这一点来看，这是对版权保护的限制或约束。”[1]世界知识产权组织撰写的《知识产权纵横谈》，将“合理使用”、“法定许可”、“强制许可”、等都视为“版权保护的限制”[2]。美国学者John S．Lawrence等人认为，基于使用者利益的立场出发，合理使用不是对版权这种独占权利的排除，而是对版权的一种最重要的限制。[3]中国学者郑成思认为，作者的专有权利不是绝对的，而是要受到种种限制，这种限制包括保护期上的限制，以及权利的限制。其中合理使用即是对著作财产权的限制。[4]沈仁干也持类似观点，他将我国著作权法对作者权利的限制概括为合理使用、准法定许可和法定有限转让。[5]在我国台湾学者中，“权利限制说”较为流行。杨崇森认为：“为了保障作者或艺术家创造之动力，以促进学术文艺之发展，须对著作权加以保护，但在另一方面，亦不宜保护太过，以免阻滞了一般知识的利用与资讯的传播，所以各国法律，基于社会公益之理由，对著作权加以种种限制，”其中，“合理使用乃法律对著作权*权人**利最重要且应用最广泛的限制。”[6]
2．“侵权阻却”说
即认为合理使用是著作权侵害的违法阻却事由。这一观点首先假定合理使用即是侵权行为，概因法律的规定，推定其违法性失效，因而不以侵害他人著作权论。日本学者胜本正晃认为，权利的公平使用本应属于不法行为，但由于其违法性失效，因而成为非违法行为。阻却违法性的事由，应由法律直接规定，诸如合理使用、无因管理、正当防卫、紧急避险、道路通行权等，都属于此类情形。[7]美国学者中也有人认为，合理使用是可以原谅的最少侵害，因此是著作权形式上的侵害。[8]我国台湾学者张静对此阐述比较全面，他认为“合理使用行为本质为侵害行为，只是既经注明出处后不以侵害论而已”，“合理使用与强制授权之区别，仅在于前者为无偿利用，后者为有偿利用，强制授权是阻却违法事由，合理使用亦当如此”。“以著作权之本质言，乃独占排他权，理论上任何人未经同意不得利用，即是合理使用亦然，否则与排他权有所不合。唯国家基于公益，不得不予著作权以限制，但所能限制者，仅是从实质违法之观点，予以阻却违法，并不能阻却其行为之侵害性”[9]。
3．“使用者权利”说
即认为合理使用乃是使用者依法享有利用他人著作权作品的一项权益。这一学说从合理使用关系的主体的角度出发，立足于合理使用即是合法行为的观点，将主体这种“法定利益”称之为“特权”、“权利”。美国学者对此论述较多，《著作权与文学产权的法律》一书的作者认为，合理使用是“著作权人以外之他人，以合理方式使用有著作权资料而不经其同意之特权”[10]。另一学者在《版权原理：法律与实践》中写道：“所谓合理使用即是作者以外的其他人对版权作品，不经作者同意而以合理的方式加以使用的特殊权利。”[11]美国学者中，以《版权本质：使用者权利的法律》一书的作者阐述得最为系统而深刻。他们认为“现代著作权法乃是平衡创作者权利、出版商权利与使用者权利的产物”，有理由认为，著作权法作为一种法律制度，必须重视在创作、传播与使用作品过程中所有个人的权利；“使用者也有权利。否认个人的使用权将会导致以著作权控制社会公众的行为，从而出现为少数人谋取所谓经济利益的结果。”“著作权法若要服务于公共利益，必须包容两种时常冲突的私*权人**利——创作者向公众传播其作品的经济回报权与使用者因利用著作权作品而提高其知识水平的学习权利”[12]。
笔者以为，“权利限制说”与“使用者权利说”各执一端的表述，实际上是对合理使用法律属性不同角度的分析。在这里，我们可以借用有形财产关系中的物权理论，来考察合理使用制度，或许“它山之石，可以攻玉”。在物权体系中，所有权与他物权有着不同的地位，前者是全面支配标的物的物权，是不依附于他人之物而独立存在的物权；后者是于特定方面支配标的物的物权，是在他人之物上设定的权利。因此他物权既是对所有权设定的负担，起着限制所有权的作用；同时，也是对他人财产所享有的利益，具有利用他人财产权利的功能。
有形财产关系的他物权理论，对于我们分析无形财产关系中的合理使用制度是具有启迪意义的。第一，合理使用是使用人对他人著作财产权的一种利用，表现为使用人对他人的著作权作品所享有的不经同意，不必付酬而加以使用的某种利益。这种利益（抑或是权利）得到法律的确认，但以不得损害该著作权人的其他合法权益为前提；第二，合理使用是社会对他人著作财产权的一种限制，表现为在著作权人的专有权领域内，由于法律的直接规定，在使用条件或方式上划分一定的“自由”范围，允许他人合理适当地利用这一权利。就立法宗旨而言，著作权法是以权利本位为基点，以保护作者权益为核心的法律。因此立法语言将合理使用表述为“著作权的限制”，当为顺理成章之事。但就法理学研究而言，合理使用应视作是一种利益，即非著作权人依法享有的某种利益，这也为题中应有之意。概言之，著作权法中的合理使用，从著作权人方面来看，是对其著作财产权范围的限定，从著作权人以外的人（即使用者）来看，则是使用他人作品而享有利益的一项权利。
从另一意义上说，“侵权阻却说”与“权利限制说”也是从不同方面对合理使用法律属性的认定。与“使用者权利说”截然相反，该说认为，合理使用本身系侵害行为，只因基于实质违法之考量，认为其为社会所容，而予以阻却违法，即不以侵害著作权论。在这里，我们有必要说明什么是违法性，合理使用究竟本身系合法行为，还是其本属不当但构成阻却违法。
在侵权行为法理论中，行为的违法性是构成侵权民事责任的一个要件。造成损害事实的行为，必须具有违法性质，行为人才负有赔偿责任，违法行为有两种表现形式，即作为的违法行为和不作为的违法行为。前者是指行为人作了法律所不允许的行为，后者指法律要求行为人作而没有作的行为。判断行为人有无不作为的违法行为，首先要查明行为人在法律上是否有作为的义务，其次应分析负有一定义务的人在当时是否具备了履行的条件。行为人只有在法律上负有义务，并且具备履行条件而不履行的情况下，才能认定其有不作为的违法行为。在侵权行为法立法例中，对于行为违法性是否单独成为侵权责任的要件，并无一致意见。法国民法认为侵权责任产生的根据在于行为人的过错，过错是个客观的概念，它包括了行为的违法性。而德国民法认为，过错与违法是两个不同的责任构成要件，即过错是一个主观因素，违法是指客观的行为或结果。我国民法学者大都认为违法性应作为独立的侵权责任构成要件，但也有学者主张过错包括行为的违法性概念。[13]尽管存在上述立法与理论上的差异，但我们可以将违法性的基本含义作出如下概括：（1）法律对行为人规定有作为与不作为的义务；（2）行为人违反上述义务而造成对他人的损害；（3）行为人无权或缺乏对他人造成损害的抗辩。纵观合理使用制度的规定，系由法律授权使用人在一定条件下可以不经著作权人许可（即某种行为“自由”），不向其支付报酬（即某种“利益”取得）而使用他人有著作权的作品，这是一种授权性规范。而合理使用在立法中往往又被冠名为“著作权的限制”，这种具有限制内容的义务性规范乃是对著作权人设定的。简言之，合理使用是依法行使某种权利的行为，无侵害性可言，当然不能认为违法。对此，两岸著作权法学者多有评说。大陆学者认为，“对著作权的限制，意味着著作权人在享有著作权同时，应对社会承担一定的义务，以促使作品更广泛地被社会利用”[14]。“著作权的合理使用，亦称一定范围内的适当使用”。“这种使用作品不构成侵犯著作权，这就是为了社会公众的利益而使用作品，这既是作者的权利，也是社会赋予作者的义务”[15]。我国台湾学者认为：“合理使用乃为公共福祉的需要，对于他人之权利为正当使用之谓。所谓权利的正当利用，系指为达到教育上的目的，在自己的著作中，有限（轻）度的利用他人著作物，但不损及原著作人的人格权及财产权之行为。”[16]“使用著作物如并未妨碍著作人所有之独占利用，应认为是正当的，而不构成侵害著作权之问题。故区别侵害与合理使用，应视其目的、程度与对著作权人之影响，而不在于其行为本身。”[17]“认许自由利用制度，即他人为了便于学术研究，文艺批评或其他正当理由，可适度地引用或复制别人的著作。如果他人引用著作权人著作未逾合理使用之程度，只须注明出处，可以不必征得原著作人之同意，而不构成著作权之侵害。”[18]
上述论点表明，合理使用是一种合法行为，无侵害性，当然无所谓违法性，更谈不上阻却违法之事由。“侵权阻却说”认为，违法有形式意义之违法与实质意义之违法的区分。前者系对法律、法规之违反，后者是对公共秩序、善良风俗之违反。形式违法与实质违法密切相关，在行为未有阻却违法事由时，侵害*行为性**即是违法*行为性**，依形式违法判断即可。如行为具有违法阻却事由时，则须从实质违法观点判断，即是应考虑其行为有无符合社会共同生活所承认的目的，如未构成实质违法则不予处罚。该学说主张著作权法中的合理使用本为侵害行为，但因实质违法之考量，不以侵权论。[19]上述观点值得商榷，其理由在于：首先，合理使用不具有侵害性。侵害，或称之为损害。《说文解字》诠释：“害，伤也”，“损，减也”。在民法上，侵害是指因一定行为或事件使某人受到法律保护的权利或利益遭到某种不利益的影响。可见，侵害的对象须为法律保护的权益。著作权是一种有限的独占性权利，法律对作品的使用设定有“专有区域”与“自由区域”。合理使用不涉及著作权的“专有区域”，换言之，合理使用是法律要求著作权人让渡其某些微利益的结果。因此，合理使用的范围，也就是使用人自己的利益范围，无所谓侵害他人利益可言。其次，合理使用不具有违法性。它是著作权法认可的行为，不构成形式违法；同时这种行为符合正义、公平、公益、合理的社会生活准则（参见第二章：合理使用制度的法哲学考察），也不构成实质违法。“侵权阻却说”的理论逻辑是，使用他人著作权作品构成形式违法，由于合理使用阻却事由出现，不构成实质违法。在此，我们研究的对象不是一般意义上的作品使用，而是具有特定含义的合理使用。这种使用的对象、范围、条件具有明确的规定且为法律所认可。失去了形式违法的前提，实质是否违法的结论也就难以成立。
注释
[1]联合国教科文组织编：《版权基本知识》，29～30页，北京，中国对外翻译出版公司，1984。
[2]世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，228～229页，北京，世界知识出版社，1992。
[3]See John S．Lawrence，“Fair Use and Free Inquiry”，Copyright and the New Media，p．271，1980．
[4]参见郑成思主编：《知识产权法教程》，124页，北京，法律出版社，1986。
[5]转引自江平、沈仁干等主讲：《中华人民共和国著作权法评析》，201页，北京，中国国际广播出版社，1991。
[6]杨崇森：《著作权*论法**丛》，177～179、181页，台北，华欣文化事业中心，1983。
[7]参见［日］胜本正晃：《权利的合理使用》，载日本《独协法学》，1977-10-22。
[8]参见杨崇森：《著作权*论法**丛》，181页，台北，华欣文化事业中心，1983。
[9]张静：《著作权法评析》，241页，台北，水牛图书出版事业有限公司，1983。
[10]杨崇森：《著作权*论法**丛》，180页，台北，华欣文化事业中心，1983。
[11]Paul Goldstein，Copyright Principles：Law and Practice，p．182，1989．
[12]L．Ray Patterson，Stanley W．Lindberg，The Nature of Copyright：A Law of Users'Right，pp．2，4，193，207，1991．译文中的着重号系笔者所加。
[13]参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，160～161页，北京，中国人民大学出版社，1993。
[14]黄勤南主编：《新编知识产权法教程》，421页，北京，中国政法大学出版社，1995。
[15]阙如生等主编：《知识产权法教程》，263页，南京，*京大南**学出版社，1993。
[16]曾华松：《谈著作权的限界》。转引自张静：《著作权法评析》，240页，台北，水牛图书出版事业有限公司，1983。
[17]江锦秀：《影印与著作权》。转引自张静：《著作权法评析》，240页，台北，水牛图书出版事业有限公司，1983。
[18]杨崇森：《著作权之保护》，102页，台北，正中书局，1977。
[19]参见张静：《著作权法评析》，221～222页，台北，水牛图书出版事业有限公司，1983。
五、使用作品利益的法权形式：使用者权
使用者依法自由使用他人作品而享有的利益，是否具备权利的本质性特征，或说是否具有权利的基本要素，这是我们考察使用者权利的基本理论前提。
传统法学对于权利的本质主要存在以下几种认识：（1）自由说，即自然权利说。认为权利即自由，凡在自由范围内的行为，即为权利。自然法学派所主张的就是这种学说。（2）范围说，认为权利为法律允许的人的行为的范围。依此说，凡法律许可的行为都是权利。（3）意思说，即意志说。德国法学家萨维尼、温彻德主张，权利是法律所赋予人的意思力或意思支配力，无主张之意思则无权利。（4）利益说，此说为德国法学家耶林所创。认为权利就是法律所保护的利益，这种利益可以是物质利益，也可以是非物质利益。（5）折中说。法国学者伯克、耶律内克认为意思说和利益说都失之偏颇，因此提出此说将两者折中，即权利是保护利益的意思力，或依意思力所保护的利益。[1]上述众多学说从不同方面对权利的本质特征进行了概括。由于权利现象本身的复杂性，不同时期的不同国家的法学家很难形成一致的意见。综合以上学说的精髓之处，笔者认为，作为法律制度基本元素的权利至少应具备以下基本成分：
第一，法律所保护的利益。利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，是人们享受权利要达到的目的之所在。美国著名法学家罗斯柯·庞德将利益作为权利的一种基本含义，并将利益区分为个别利益（直接涉及个人生活的要求或需要或期望并被断定为是这种生活的权利）、公众利益（涉及一个政治上有组织的社会的生活的要求或需要或期望，并断定为是这一组织的权利）和社会利益（涉及文明社会的社会生活的要求或需要或期望，并被断定为是这种生活的权利）。[2]另一位美国著名法学家埃德加·博登海默认为：在个人利益中，有个人自己的生命、私有财产、签订合同的自由、表达自由等利益。他将上述利益进行“质量的评价”，即生命的利益是保护其他利益（特别是个人所有利益）正常的先决条件，它有权要求先于财产利益。健康利益显然排列的位置要高于娱乐利益。[3]上述理论表明，尽管利益有类型、次序的区分，但任何权利都有一定的功利目的，即与某种利益相联结。
第二，法律所允许的行为自由。行为自由是权利的存在形式和载体。权利实际上是一定社会中所允许的人们行为自由的方式、程度、范围、界限、标准。西方法律思想家认为，所有的法律都是以自由概念为中心而建立起来的。约翰·洛克认为“法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由”[4]；卢梭宣称：“人是生而自由，但却无往不在枷锁之中”[5]；康德确信，自由是“唯一的和根本的权利，它由于人性之故而属于每一个人”[6]。在当今世界的许多国家，法律承认了公民的某些基本自由，这些通常包括言论自由权、*会集**自由权、迁徙自由权、财产获得权和合同签订权。[7]在西方法哲学那里，这种自由被认为是人的一种“自然权利”。埃德加·博登海默认为，如果承认一种根植于人类社会的自然倾向的自由权利，那么不管怎样，都不能把这一权利解释为绝对的、不受约束的。[8]法律是保障人们的自由的，但在某种情况下为了公众利益而分配各种自由或限制各种自由，对法律来说也是必要的。[9]因此，自由作为权利的基本要素，既包括其质的规定性，即允许何种行为自由，又含有量的规定性，即允许多大的行为自由。如同没有不受一定限制的自由一样，也没有无相应义务的权利。
第三，法律所认可的意志。意志，或说是意思力、意思支配力，是权利的主观意志性特征。权利并不纯粹是实体范畴，它是上升为国家意志的统治阶级的意志要求。任何一种权利，都必须符合一定社会的阶级、集团和人们的意志倾向性，即符合一定的价值标准。关于意志与权利的关系，黑格尔指出：“一般说，权利的基础是精神，它们的确定地位和出发点是意志。意志是自由的，所以意志既是权利的实质又是权利的目标，而权利体系则是已成现实的自由王国。”[10]在黑格尔看来，所有权是主体的抽象权利转化为现实权利，实现自由意志的定在，使人格具有客观性的基本形式，其标准表达是：人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念。[11]梅因在《古代法》一书中概括的结论是“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”[12]。按照梅因的见解，身份是一个固定条件，在这一条件下主体与他的意志没有关系。而契约则是以个人意志为基础的，“凡是权利的主体，必须是意思的主体”，“意思是权利主体的实质，也就是法律上人格的骨子”[13]。如同庞德所说的那样，在以契约为基础的社会制度里，“权利、义务和责任都出自自愿的行动，并且都是权利人的意志的结果”[14]。马克思主义经典作家对权利中的意志要素表述则更为深刻。他们认为，权利与法作为这样一种意志，是作为统治阶级的整体意志，即国家意志，其实是“取得胜利、掌握国家政权的阶级的意志的表现”[15]。同时，它们作为社会上层建筑归根到底受到社会经济关系所制约和决定，“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展”[16]。由此可见，权利是一种根植于统治阶级物质生活条件的意志的产物。
运用权利构成理论分析合理使用制度，我们不难看出使用者权利具备利益、自由与意志三种元素：所谓利益，体现为物质性与非物质性利益，是对他人著作财产权的利用，虽具有基于学习、研究、教育等正当目的而使用他人作品的功利性内容，但不具有商业性质和营利目的[17]；所谓自由，既包括作为，又包括不作为，即在法律设定的“自由区域”内，有限地无偿使用他人作品的相对自由；所谓意志，即使用著作权作品的个人意志，得到社会关于促进作品传播、发展文化事业这一整体意志的许可和承认，并采取了使用者权这一国家意志的存在形式。
具备基本元素的使用者权，也符合一般民事权利的基本特征。
首先，使用者权意味着主体在一定范围内的意思自由。在“合理使用”这一特定范围内，使用者可以做他所希望的事情。相反，合理使用是对著作权人的限制，在这一民事法律关系中，著作权人负有相应的民事义务，即服从使用者的意思而进行的作为或不作为（主要表现为不加禁止与干涉他人合理使用的不作为）。与一般民事权利一样，使用者权首先是一种自由权，法律对该项权利的设定，就是为了划定创作者、传播者、使用者之间自由的界限，使各民事主体的自由不致相互妨碍，从而实现精神领域社会关系的有序化。
其次，使用者权意味着主体实现一定利益的可能性。使用者享有自由权并非最终目的，其目的在于运用这种自由权来实现自己的利益。在现实生活中，并非所有的利益都表现为权利，但使用作品的利益是使用者权的目的，该项权利的本质就是由著作权法保护的某种利益。在民法领域，一切法律关系都归结为利益关系，当事人为自己设定、受让权利，不过是将其作为实现自己利益的工具。同此理，使用者权是依法而存在的权利，同样具有利益的功利目的。
最后，使用者权具有法律保障性。没有法律保障的权利为“裸体权利”，仅是一种事实状态。因此，凡权利必具有合法性，否则不成其为权利。使用者权之所以受法律保障，乃因为它是法律所设定的。法律之所以保障该项权利，其原因在于使用者权所反映的利益不违背立法者的要求，因而得到其认可并为法律赋予相应的救济措施。
从法律科学的观点看来，使用者权概念不仅意味着某种权利，还理应蕴涵某种义务。传统法学理论注重权利与义务的区别，多从权利概念推演义务概念，认为义务与权利是相对应的，即权利主体要享有和行使权利，就需要相对人承担作为或不作为的责任；同样，为了保证相对人享有和行使权利，该权利主体本身也必须承担作为或不作为的责任。在这里，权利主体与义务主体的身份会出现“易位”。近年来，我国一些学者，注意到权利和义务的相互“关联”作用，强调权利与义务的同一性。即是将义务视为权利的特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生转化的权利，申言之，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。[18]这一理论对我们全面准确把握使用者权概念是大有裨益的。就合理使用而言，权利是精神财富（利益）分配的法律技术手段，而义务则是保证这种精神财富分配正常进行的另一法律技术手段。各国著作权法大抵规定，在法律明确规定的情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。这表明，使用者权是一种有限制的利用权，只有履行了相应的义务，方可行使设定的权利。“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，意即如此。综上所述，合理使用制度中关于作品的使用范围、条件、方式等义务性规范，不是孤立存在的，它既设定了使用者取得权利的义务性前提条件，又具有防止使用者获取非正当利益的规范功能。
对使用他人作品而享有利益进行一种“权利”性质的概括，反映了社会公众关于精神产品利益需要的某种追求，“在实施普通法律的时候，合理的习惯法不过是制定法所认可的习惯，因为法并不因为已被确认为法律而不再是习惯，但是它不再仅仅是习惯”[19]。使用者权不过是法律对这种习惯的认可，但它不是统治者主观任意的结果。同时，对使用者权的探讨，也是把握现代著作权法时代脉搏的需要。我们有必要遵从权利和义务并重的法律价值观，从保护权利与协调利益相结合的角度，来探讨现代著作权制度。正如日本学者满田重昭所说的那样，将法学者的主要任务局限于强调著作权法的重要性的时代已经过去了。今天，我们不仅需要说明著作权的重要性，更要深入考察著作权的本质。[20]
注释
[1]参见*云陈**生：《权利相对论》，6～7页，北京，人民出版社，1994。
[2]转引自［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，135～136页，上海，上海人民出版社，1992。
[3]参见［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，357～358页，上海，上海人民出版社，1992。
[4]［英］约翰·洛克：《政府论》。转引自［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，258页，上海，上海人民出版社，1992。
[5]［法］卢梭：《社会契约论》。转引自［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，258页，上海，上海人民出版社，1992。
[6]［德］康德：《正义形而上学原理》。转引自［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，258页，上海，上海人民出版社，1992。
[7]参见［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，259页，上海，上海人民出版社，1992。
[8]参见［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，261～265页，上海，上海人民出版社，1992。
[9]参见［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，261～265页，上海，上海人民出版社，1992。
[10]转引自夏勇：《*权人**概念起源》，40～41页，北京，中国政法大学出版社，1992。
[11]参见吕世伦：《黑格尔法律思想研究》，34页，北京，中国人民公安大学出版社，1989。
[12]［英］梅因：《古代法》，96页，北京，商务印书馆，1984。
[13]吴传颐：《法国、德国和苏联的民法》，20～21页，美吉印刷社，1948。
[14]［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学与方法》，84页，上海，上海人民出版社，1992。
[15]《列宁全集》，第13卷，304页，北京，人民出版社，1959。
[16]马克思：《哥达纲领批判》，单行本，14页。
[17]使用著作权作品的利益，可以是物质利益，也可以是非物质利益，但主要是非物质利益。在个人学习与研究、作品介绍与评论、时事新闻报道以及公务、慈善活动中，受惠于他人作品，以满足使用者某种特定需求时，其所取得的利益多不直接涉及财产内容。倘若使用者取得“实质性的物质利益”或著作权人遭到“财产上不利益”之影响，该种使用不能视为合理。
[18]参见沈宗灵：《对霍尔菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》，1990（1）；文正邦：《有关权利问题的法哲学思考》，载《中国法学》，1991（2）。
[19]《马克思恩格斯全集》，2版，第1卷，249页，北京，人民出版社，1995。
[20]参见［日］满田重昭：《关于作品的自由利用》，载日本《工业所有权法研究》，1976（8）。