第二章 商法的特殊性与独立性
第二章 商法的特殊性与独立性
第一节 商法与其他法律部门的关系
法律部门的划分是大陆法系国家法典编纂和法律体系建设中的一个非常重要的理论与实践问题。商法与其他相关法律部门之间的关系在大陆法系国家一贯受到较高的理论关注，我国亦然。因此，关于商法与其他法律部门之间划分的理论研究，对于建立我国商法体系，完善我国现行法律体系，对于有机协调不同法律部门之间的关系，都具有重要意义。
一、商法与民法的关系
基于前文商法独立性的考察，可以说，商法与民法之间的关系可谓商法与相关法律部门之间的关系中最重要和最基本的问题，同时也是最易引起理论争议的问题。在大陆法系国家，无论奉行民商分立还是民商合一立法例，在法律部门的划分上，商法都是作为一个相对独立的法律部门而存在。但商法作为民法的特别法或民法的重要组成部分，其与民法又具有十分密切的联系。如前所述，在我国，商法与民法之间的关系应当界定为特别法与一般法的关系。毫无疑问，无论怎样理解商法的独立性问题，商法与民法同属私法领域的两大基本范畴都是无可争议的。因此，有必要对商法与民法之间的联系与区别作较为详尽的探讨。
（一）商法与民法的联系[1]
在国内外法学界，商法乃民法的特别法都是一个公认的认识。基于民法乃私法范畴之“基本法”认识，可以认为，尽管商法因其具有特殊的调整对象而成为独立的法律部门，但从本质上看，商法之特殊规定或为民法之补充，或为民法之变更。其结果使商法在法律适用顺序与效力上都优于民法。这是市场经济关系决定的。毋庸置疑，民法乃调整商品经济一般关系的法律，对商品经济关系的调整提供了一般规则，但也只是提供了一般规则。对于主要表现为商事法律关系的市场经济关系中的复杂形态，则必须依赖于商法调整，由商法提供具体规则或特殊规则。商法与民法之间的联系可谓千丝万缕，但概言之，可以从以下几个方面把握。
1．民法与商法同属私法范畴，乃调整民商事行为的法律。它们在法律调整中形成的法律关系，人们习惯性地将其联系在一起，合称为民商事法律关系或民商事关系。只不过，民法作为私法领域之一般法或“基本法”，属于抽象化的法律表现；而商法作为私法领域就特殊的商事关系作出具体或特殊规定的特别法，属于具体化的法律表现，因而其行为性质存在着一定的区别。但是，广义的法律行为则必须依赖于民法与商法的共同调整。缺少了民法，商事法律行为的调整将缺少一般规则；缺少了商法，属于一般规定的民法将对特殊的或具体的商事交易中的商行为无能为力。因此，民商事法律行为的调整需要民法与商法的密切配合。
2．民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。任何个人和经济组织，不管是否从事营利性经济活动，其法律地位的最终确定都是由民法上的主体制度来完成的。商法上的主体制度即商主体制度实际上只不过是民事主体制度的具体化而已，或者乃民事主体特殊类型的特殊制度设计。具体到商主体类型，如公司制度，无非是民法中法人制度的一种最典型形式，合伙企业制度无非是民法中合伙制度的典型或高级形态而已。
3．民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法中的物权制度则是对商事交易中物权制度作出的补充规定，其适用必须以民法物权制度为前提。例如，在德国法上，《德国民法典》中关于所有权的规定是商事所有权的基础，只是在一些特殊内容方面（如商事所有权之取得），在《德国民法典》之外，《德国商法典》另有补充或修改性规定。但《德国商法典》中的这些补充或修改规定，对于商事权利交往中所有权关系的确立，有着至关重要的意义。在我国，尽管尚未确立商事物权概念及其抽象制度，但一些具体商事物权制度均须依赖于民法物权制度的一般规定始得适用。例如，对公司的财产权的确认、行使，股票的发行与股东权利的行使，对作为商品所有权凭证的票据的保护，对财产的投保与保险金的支付，破产财产的清算等，都要适用民法中物权制度的一般规定。
4．民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法中的债权制度则是市场交易活动的特殊规定与补充规定，其适用必须以民法债权制度为前提。例如，在德国法上，作为民事法律行为的特殊形态，商行为首先表现为一种特殊形式的债权行为，它的构成要件以民事法律行为之构成要件为基础。但在具体原则的适用过程中，鉴于其自身的特点，《德国商法典》又作了一些特殊规定，学理上也有一些专门的适用解释。作为特殊形式的债权法律行为，商事债权行为的特殊性主要涉及契约缔结过程中的要约与承诺、对意思表示之缄默，以及缄默之错误等内容。在我国，尽管尚未确立商行为概念及其抽象制度，但具体的商事债权制度均须依赖于民法债权制度的一般规定始得适用。例如，票据制度不过是债权制度的特殊表现形式而已。票据权利的设定、移转、保证以及付款与承兑等，都属于债权制度的具体化。同样，商法中的保险制度也是债权制度的具体发展，保险合同是民法中典型的格式合同。保险法中的投保、承保、保险的理赔与索赔、海损的理算与补偿等，都要适用民法中关于债的一般规定。
此外，商法的短期时效制度的规定，是民法诉讼时效制度的补充与变更，其适用必须以民法诉讼时效制度的一般规定为前提或基础。商法中的代理制度虽系特殊规定，但其适用仍须以民法代理制度的一般规定为其前提或基础。民法中的民事责任制度也可以适用于一切商事法律关系之中。在诉讼制度上，现代商法中，除法国等少数国家设有专门的商事法庭之外，商事诉讼与民事诉讼基本上适用同一诉讼制度。
（二）商法与民法的区别
商法与民法之间的区别主要体现在以下四个方面。
1．理念不同。民商法学界均极少对民法理念与商法理念进行界定，但一般来说，可认为民法理念主要包括平等、公平、私法自治、过错责任；而商法理念则主要包括强化私法自治、经营自由、保护营利、加重责任。民法作为商法的一般法，其理念均应适用于商法；但商法作为特别法，不仅具有自己特殊的理念，而且在适用民法理念时，也因商法的特殊性而有所修正。
2．立法价值取向不同。所谓立法价值取向，主要包含两层含义：其一是指各国制定法律时希望通过立法所欲达到的社会效果；其二是指当法律所追求的多个价值目标出现矛盾时的最终价值目标选择。可见，价值取向主要涉及价值界定、价值判断和价值选择等问题。应当说，商法与民法同样作为私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、平等等相同的基本价值取向，但是基于调整对象上的差异，两者的价值取向还是存在着较大的差异性。其最具代表性的差异便表现在，民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突或矛盾时，民法的首要任务就是维护公平，即公平优先，兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效益，其基本要求是效益优先，兼顾公平与其他。商法与民法价值取向上的差异，既说明商法与民法具有不同的目的和追求，更说明商法与民法具有不同的作用与存在价值。
3．调整对象不同。民法调整的是平等主体之间的财产关系与人身关系，即民事关系，其所关注的是民事主体之间的法律地位的平等和利益的平衡，其立足点不在于维护民事主体的营利目的，主要关注的是公平。商法调整的则是基于经营行为所发生的商事关系，其立足点保护营利，主要关注的是效益。民事关系既包括财产关系又包括人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管也有人认为包括商事财产关系与商事人身关系，但从实质上讲，商事人身关系根本不同于民法之人身关系，乃依附于商主体法律人格之具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商事关系均可归入财产关系范畴，具有调整对象的单一性。
4．性质与特征不同。民法属典型的私法；商法则兼具公法属性。民法一般属于国内法，具有固有法属性；商法则具有国际趋同性。
二、商法与经济法的关系
商法与经济法的关系是20世纪以来影响商法发展的又一理论难点。由于经济法本身没有形成统一的理论体系，更未能成功地制定出法典，因而在经济法与商法的关系上，理论界的观点也莫衷一是。这种差异很大程度上是因经济法的调整对象所导致的。
正如我国台湾地区学者张国键所言：“自经济法的出现，商事法与经济法的立法体制，便成为各国学者研讨之新课题。有以经济法为规范各种职业阶层之经济生活特别关系的总称，其中包括商事法；有以经济法为促进民商合一而代替商法的总名称；有以经济法之勃兴，是公法的商法化之结果，商事法仍应存在，各说纷纭，迄今尚无定论。”[2]
经济法的概念一直存在着广义和狭义的解释。在广义上，经济法是调整社会全部经济关系的法律规范的总称，经济法既调整经济组织关系，又调整经济交易关系；既调整平等主体之间的横向民事关系，又调整不平等主体之间的纵向服从性行政关系；既调整国内经济关系，又调整涉外和国际经济关系；既调整宏观经济关系，又调整微观经济关系。按照这一理论观点，商法是经济法的一部分，被经济法兼容。近年来，随着广义经济法理论的日益贫弱和商法独立地位的不断提高，这一观点越来越多地遭到否定，如今早已退出了主流理论的行列，仅有极个别的学者仍坚持该说。
经济法的发展与商品经济有着必然的联系。它主要是在德国等欧洲大陆法系国家首先发展起来的，后来在法国、比利时、日本也得到发展。现在经济法在普通法国家与社会主义国家都普遍发展起来。尤其是在美国，法学界和经济学界对此产生兴趣而作专题研究的人日益增多。可以说，经济法的产生和发展与国家对社会经济生活的干预日益加强密不可分。在第一次世界大战时期，经济法之所以得到较大发展，正是国家对经济生活大规模干预的结果。但是，国家对经济生活的干预毕竟有一定的范围与限度，纯粹市场交易主体之间的商事交易关系仍须由商法调整，从而使经济法与商法之间产生较多的关联，需要具体分析以明确各自适用范围。
（一）商法与经济法的联系
1．商法与经济法相互兼容。如上所述，经济法有广义和狭义之分，狭义的经济法不包括商法，广义的经济法则包含了商法的主要内容，实际上否认商法的独立性。依照广义的经济法理论，商法规范基本上可归入经济法范畴，两者之间当然存在着极为密切的联系。不过，由于广义经济法理论已经基本被否定，这种分析已无多大价值。就狭义的经济法理论而言，调整市场交易关系的商法也理所当然地需要经济法配合，缺少了经济法规范，商法规范的效力将大打折扣。例如，市场交易过程中，固然需要商法的一般调整，但在市场竞争中如果缺少了诸如反不正当竞争法、反垄断法等调整，市场秩序势必难以维持。另外，西方国家有学者认为，经济法是更新商法的一条途径，把刑法、社会法及其他公法中与经济活动有关的规则都融合于商法中。这种观点在比利时较为流行。另一种观点是旨在保留传统商法体系的基本部分，并使之成为经济法的核心内容。这种观点受到当代大多数欧洲法学家的赞赏。[3]这两种观点都主张将商法与经济法融为一体，只不过前者是以商法为主，后者是以经济法为主。但不管怎样，都认为商法与经济法具有极为密切的联系。
2．商法与经济法的调整对象都属于经济关系。尽管严格来说，商法所调整的商事法律关系与经济法调整的在国家协调经济运行过程中发生的经济关系具有根本不同的性质，但从本质上讲，两者都属于市场交易关系范畴，只不过前者主要发生于平等主体之间而后者则主要发生于不平等主体之间。
（二）商法与经济法的区别
1．调整对象不同。商法主要调整平等主体之间的市场交易活动，对行政机关的调整也主要局限于商事管理机关的商事管理行为。经济法则不仅调整经济活动的主体即经营主体的行为，而且调整国家及其代表机构，如权力机关和行政机关参与经济活动或运用国家权力干预经济活动的行为。
2．调整方法不同。商法注重维持私法中传统的“意思自治原则”，经济法则信守“国家干预原则”。一般来说，市场交易中商主体之间即使存在权利义务上的不平衡性，只要其出于商主体的自主意思，国家即不予干预。但是，如果市场交易主体为达到其牟取超额市场利润的目的而结成诸如价格同盟等各种同盟，尽管这一切皆出于各方自愿，由于其破坏了正常的市场秩序，国家也必须主动干预。
3．法律属性不同。尽管商法也兼具公法属性，但从本质上讲，商法是以平等主体为本位的私法，以任意性规范为主。经济法则是以国家为本位的公法，以强制性规范为主。
4．法律体系不同。在法律体系构成上，商法以商主体、商行为、商事登记、商业账簿、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法等为内容；经济法则以价格、金融、税收、投资、公平交易、反垄断、贸易管制等规范为内容。
（三）市场经济条件下商法与经济法的制度安排
从时间顺序上看，民法、商法、经济法是相继出现的。由于对市场交易关系仅仅通过提供商品经济关系一般规则的民法难以有效调整，因而如前所述，商法应运而生。而经济法的形成，则是对商法强调商主体的营利性和商行为自由、安全、便捷的个体倾向而不可避免地走向垄断、不正当竞争、滥用权利从而造成整体不平衡的纠正。也有学者认为，由于民商事法律关系法律保护成本逐步增大，从而产生了对经济法生成的渴求。总之，对经济活动的法律调整，是由于经济活动从个体性到社会化、从私益性到公序化、从局部活跃到整体平衡的发展过程，从而使法律调整呈现多元化并趋于完整性。因此，可以说商法是经济活动中的基础性、前置性法律，经济法是经济活动中的平衡性、后续性法律。[4]
从法律本身的制度价值来说，商法与经济法都是市场经济条件下的重要法律。商法通过对商主体与商行为的规范和保护，丰富并活跃了市场投资与市场交易活动。经济法则系国家干预经济活动的体现，其主要功能在于防范并弥补市场机制的缺陷与商法之不足，纠正完全自由竞争所产生的垄断与不正当竞争行为以及资源的非理性耗用。因此，两者具有很强的互补性。对于市场经济来说，缺少商法则市场交易难以活跃，缺少经济法则市场机制不可能完善，两者可谓相辅相成，不可或缺。
我国是在商法不发达甚至可以说刚刚起步的情况下发展经济法的，由于市场交易法律制度的匮乏，因而经济法被赋予过多的职能。在经济法学初创时期，虽然经济体制改革已经开始，已经实行了有计划的商品经济体制，但计划经济体制的许多制度仍然继续发生作用，因企业活动产生的有关经济关系交错在一起，所以当时并不区分调整商事关系的商法与调整国家协调经济关系的经济法，而是将商法视为经济法的一部分。应当说，基于当时特定的社会经济背景，这种对经济法与商法关系的认识是可以理解的。[5]但是，我国在实行市场经济体制之后，尤其是在加入WTO之后，各种与市场经济体制要求相适应的改革日益深入，即使是国有企业或国有独资及国有控股公司的经营活动，其与政府以社会公共经济管理者的名义实施的管理已经明显分离。因此，与此相适应，商法必须得到独立发展，而不能混淆于甚至依附于经济法之中。从另一个角度看，可以说商法的发展必然使经济*功法**能集中并相对净化，从而有利于经济法得到规范意义上的发展。21世纪以来，我国商法与经济法的发展态势也与这种发展趋势相吻合。
三、商法与行政法的关系
商法与行政法分属私法与公法两个不同的法域。行政法调整的是具有隶属关系的主体之间的行政关系，所采用的调整方法主要是公法调节机制，所关注的是行政效率的实现。商法调整的则是平等主体之间的商事关系，所采用的主要是私法调节机制，所关注的是主体营利目的的实现。但是商法作为私法规范与公法规范相兼容的法律规范体系，也存在着公法属性，而其公法性规范主要就是行政法律规范。因此，商法与行政法既存在着性质上的区别，又存在着规范体系上的联系。
（一）商法与行政法的区别
一般认为，行政法是调整国家行政机关实现其管理职能的权力中所发生的社会关系的法律规范的总称。[6]它主要规定国家行政权力的组织、行政权力的活动以及行政活动后果的救济等法律问题。行政法调整的行政关系与商法调整的商事关系具有不同特性，主要表现在以下四个方面。
（1）行政关系是根据国家意志产生的，是国家权力运用的结果；商事关系则是基于商主体的自由意志产生的，是商主体自主自愿行为的结果。
（2）行政关系中的法律主体，必然有一方为国家行政管理机关或其授权组织，有时双方皆为行政管理机关；商事关系中的双方皆为地位平等的商主体，或者一方为商主体另一方为一般民事主体。一般来说，国家不会成为商主体。此外，当国家行政机关对商主体行使管理职权时，可以成为由此形成的法律关系的主体，但这种法律关系并不同于商事法律关系。
（3）行政关系具有隶属性，是一种不平权关系，其调整方法具有强制性；商事关系具有平等性，是一种平权关系，其调整方法具有任意性。
（4）行政关系中主体所获得的权力是由国家授予的，它是职权与职责的结合，其权力与特定主体密切联系，不可任意放弃，也不可随意转让；商事关系中主体的权利与主体的个人意志及利益相联系，并可由主体依照自己的意志合法处置。
（二）商法与行政法的联系
商法与行政法也具有一定的联系。在现代市场经济条件下，为了平衡社会经济运作中各方的利益和协调维护各方权利，保障社会经济的正常秩序，促进商事交易的发展，国家逐渐加强了其经济管理职能，对社会经济的干预不断加强。这样，国家不仅从行政的角度对商事交易实施行政管理，而且从宏观调控的角度介入商事自治领域进行行政干预。此即所谓私法公法化之趋势。其结果使得商法与行政法的关系更加密切，甚至形成大量的商法规范被纳入执行商事管理职能的行政法之中，或者说商法中的公法性规范本身就具有行政法律规范的性质。例如，商事登记与核准制度、商业账簿制度、股权转让登记制度等均属此类。此外，诸如保险业设立之限制、专卖业之管理、家畜屠宰管理、证券、期货市场管理、医药、食品卫生管理、车辆船舶登记以及对商主体的行政处罚及其行政复议与行政诉讼等法律规范，都是既涉及商法领域又涉及行政法领域。这些制度的目的在于保证商事秩序的建立与商事权利的实现。从这个意义上说，商事活动中的行政法调整，是行政法对商法的补充。
四、商法与企业法的关系
（一）企业法一般考察
企业法的概念在世界范围内仍是争论不休的。在立法体例上，世界上没有一个国家曾经制定过一部统一的名为“企业法”的法律，甚至在有的国家和地区的立法和实践中，“企业法”这一术语也不存在。因此，在全球范围内，我们不可能像刑法、民法那样对企业法界定出一个一般适用的标准含义，我们所能完成的定义性研究仅仅可能适用于某一国家或某一地区，任何试图对其作扩大的、延伸的理解，都会导致学术上的荒谬。[7]
在现代社会，任何国家和地区都会制定关于企业的立法，但是由于社会性质、经济制度以及立法传统的影响，各国的企业立法差异较大，调整的社会关系的范围也不尽一致。在西方国家，关于企业的立法实际上都是关于商主体的立法。例如，德国除在《德国商法典》中对公司制度作出了规定外，还另行制定了1892年《有限责任公司法》以及1937年《股份法》等企业法；日本也在《日本商法典》之外于1938年颁布了有限公司法，此外日本还颁布了大量关于扶持中小企业的产业政策性法律。因此，由于立法上的差异，要概括出一个具有普遍意义的企业法概念确实不可能。
我国法学界则试图将企业法作为一个法律部门来研究，因而许多人都努力对企业法作出界定。大体上有以下三种代表性观点。第一种观点认为，企业法是规定企业的法律地位及调整其内外部组织关系的法。它以企业这种组织或主体为规范对象，规定及调整企业的设立、变更、终止，企业的法律地位和能力，企业的资本，出资者相互之间及其与企业的关系，企业的内部组织机构，企业与其他组织间的控制与被控制关系等。诸如我国《乡镇企业法》《中小企业促进法》、日本的《中小企业现代化促进法》等促进某类企业发展的法律法规，属于产业政策法和竞争政策等范畴，即不属于企业法。企业法的基本特征就在于它是一种组织法，通过它规定企业的各种组织形式，供投资经营者选择采用。[8]依此，企业法仅限于企业组织法，调整企业行为的法律规范，如民法中关于意思表示与契约的一般规定、证券法中关于证券交易的规定等，以及以企业为主要调整对象的市场管理与宏观调控法律规范等则不属于企业法范畴。
第二种观点认为，企业法是调整企业在设立、组织、活动、终止过程中发生的社会关系的法律规范的总称。该观点认为，企业法是由调整有关企业的特定社会关系的全部法律规范组成的，不能简单地将企业法理解为某一部企业法律、法规或其总和，应从实质意义上去理解，因为形式意义上的企业法可以说并不存在。此外，在企业法的调整对象上，该学者还提出，并非所有与企业有关的社会关系都属于企业法调整的范围，可以归入企业法调整范围的有国家对企业的经济管理关系、企业的内部组织关系、企业部分经营活动所产生的经济关系。[9]这种观点在企业法外延的认识上显然比前一观点更为宽泛。依此，属于经济法性质的国家对企业的经济管理法律规范，以及调整企业部分经营活动所产生的经济关系即与企业的组织特点直接相关的业务活动如股票的发行与交易、企业债券的发行与转让等法律关系的证券法、票据法等法律，亦可归入企业法范畴。实际上，这种广义的企业法的界定基本上是将企业法等同于持“纵横统一论”观点的经济法，其外延极其宽泛。这一界定与划分法律部门和分支的方法不同，它不以某种特别性质的社会关系对象为基础建立，而由企业介入社会关系的广度和深度所决定。此种意义上的企业法，必然与调整各种特定法律关系的法律部门或单行法规整体地或局部地交叉或重合，因而这样的企业法从来就没有也永远不会成为一个独立的、体系完整的、内容确定的法律部门法典性文件，而最多不过是一个由若干法律规范综合而成的一个抽象的或观念化的体系而已。[10]不过，与前一观点相同，该说也注意到了法律部门划分的相对性，尽管不可能否认企业法适用民法一般规定的必要性与必然性，但仍然否认了民法中的一般规定的企业法属性。
第三种观点认为，企业法是关于企业的设立、组织形式、管理与运行等方面的法律规范的总称。[11]在对企业法作出一般定义的同时，该学者并未对企业法的基本特征与外延作出具体界定。不过，从其前后文来看，该学者主张将企业法基本上限定于组织法范畴。另有学者则明确提出，狭义的企业法是关于企业这一法律主体设立、变更、解散、组织机构与管理、成员权利与义务等对内对外关系的法律规范的总称。因而它是有关企业的组织法，其外延与商事组织法相同。依此，该说明显将商法性质的诸如证券法等市场交易行为法排除在企业法范畴之外。但是，被第一种观点排除在企业法范畴之外的诸如《中华人民共和国乡镇企业法》、日本的《中小企业现代化促进法》等属于产业政策法和竞争政策法等范畴的促进某类企业发展的法律法规，则被该说包含在企业法范畴内。除此之外，该说还将我国的《企业法人登记管理条例》等涉及企业登记的法律法规纳入企业法范畴。
（二）商法与企业法关系考察
综上所述，我国法学界对企业法的内涵与外延的认识均存在着较大的差异。在国外法学界，尽管极少将企业法作为一个独立的法律部门予以研究，但关于企业法内涵与外延的认识也仍然存在着较大的差异。如前文所述，关于商法含义的认识，各国立法与理论上也存在着较大差异。因此，在商法与企业法的关系的认识上，观点既不统一也难以统一。基于此，对于商法与企业法关系在外国立法与理论上的差异似乎没有研究的必要。但是，商法与企业法毕竟发源于国外，对其渊源性认识的研究对于我国商法与企业法的界定与定位还是具有较大的理论与实践价值。
不管各国对商主体范围作何种界定，无一例外地都承认企业的商主体属性。但是，关于企业与商主体之间的确切关系，在缺乏法律明确规定的情况下，各国学者对此理解则差异较大，商人、商主体、商事组织、企业等概念往往被交叉使用。[12]因此，商法与企业法之间的关系问题，一直是商法学界的研究对象。基于不同认识，学者们对此形成了不同学说。例如，维伦提出了转化论，认为商法应转化为企业法。[13]企业概念的提出，意味着用“企业”概念来代替陈旧过时的“商人”概念，用“经济惯例”来代替“商业交易”的概念。企业属于经济组织形式，在法律上属于主体范畴，因此，这种理论实质上是用现代企业制度中的主体标准理论来确立商法理论。从其根源上看，这种理论源于德国商法法系，在德国与西班牙具有较大影响。在主体派中还有一种理论认为，确定商法的主要问题，既非商人的身份又非商行为的交易性质，而是组织机构及其设立主体。因此，他们彻底否定商法理论中客观标准和主观标准的争论。[14]很明显，这些理论都属于代替论，即以企业法代替商法，或者说将商法转变成以企业为规制中心的新型法律部门。例如，在这些国家，具有普遍性的观点认为：“商法将成为商事企业的专门法，不管这种企业是个人所有还是集团所有，商法涉及的范围是商事企业的组织结构以及与企业活动直接相关的合同关系……应当围绕企业家和他的经营实体这两个现代商法的核心概念来重建商法体系，商法将成为反映商事制度和企业的法律机制的规范，并因此而得到发展。”[15]与代替论相对立的是海美尔的理论，他认为客观标准是正确的。[16]依此，商法的发展应该不断扩展客观主义的范围，商法应该是调整所有商事活动的基本法，应适用于参与商事活动的一切人。因此，该理论反对用企业法代替商法，因为商法适用范围并不仅仅限于企业。另有学者提出等同论，认为商法的调整对象就是企业，商法就是调整企业内部关系及外部关系的基本法，因此商法即企业法。[17]这种理论较之转化论更为激进，不仅承认企业是现代社会经济活动的主要组织形式，而且认为企业是经济活动的唯一组织形式，因而企业法与商法完全可以等同。还有一种分离论，认为商法与企业法调整的对象与各自的宗旨均不相同。尤其是公司法与商法更不属于同一范畴，更不能融为一体。依此，商法中不应包括公司法。这一理论以美国为代表。例如，在《美国统一商法典》中，并未将有关公司法律规范包含于其中，而是另行制定了《美国商事示范公司法》。在法国商法学界，有一种很有影响同时也很有争议的立法、法学与理论流派即企业论。[18]该说将企业的概念作为其分析的基础，认为商法与民法共同构成了企业法的基本法。由此可见，该说承认企业法与商法之间存在着密切的联系，但不认为企业法包含于商法或等同于商法，而认为企业法包含商法，系商法的上位概念。关于西方国家企业法与商法之间的关系，我国有学者认为，从西方法律历史看，企业法实际上是商法，是商法在现代的别称，是以传统的商法为其历史渊源的。但是，它又不同于传统商法，它超越了个人主义和商业自由的界线，吸收了劳动法和公法的调整手段和原则，补充变更了民法的一些规定，确立了关于企业的特殊制度，成为调整企业关系的特别法。[19]显然，该说受到了大陆法系国家某些现代商法学说的影响，将企业法视为商法的上位概念，从而商法被企业法所包容，成为企业法的特别法。还有学者提出，就我国法律体系而言，可以认为：“一般意义上讲，商事法就是关于商事主体和商事交易的法律规范的总称。商事主体，指所有从事商品生产和经营的个体和企业。商事主体对外的营利性经营行为即为商事交易。由于在现实经济生活中，企业是商事主体的主要部分，商事交易也主要就是企业的经营行为。因此，商事法主要就是由企业组织法和企业行为法构成。”[20]这一观点则将商法与企业法基本等同，但认为商法除调整企业组织与行为外，还调整个人实施的商行为，因此，其结论便是商法与企业法外延大体相当，但商法可以包含企业法，而企业法则是商法的核心与主体组成部分。
应当说，上述观点基于其各自特定的立法与理论背景，均有其合理性，实难予以绝对化的评判。但是，就我国而言，商法与企业法之间的关系不取决于这些理论，而取决于我国市场经济法制建设实践。一般来说，商主体大多可归入企业范畴，商法实乃以调整企业组织及其对内对外关系为其主要目的的法律。在立法上，各国均不对抽象意义上的企业单独立法，但对企业的各种组织形态则均有包含于商法典或单行法形式的立法。在我国，尽管已制定了全民所有制、集体所有制、中外合资、中外合作、外商独资等不同所有制形式的以“企业法”命名的企业法，并在理论上将其与公司法、合伙企业法与个人独资企业法合称为“企业法”，但是这些法律并不是企业法的全部，而只是企业组织法。除此之外，企业行为则要受到诸如证券法、保险法、票据法、海商法以及民法一般规定的调整。但是，很明显，这些调整企业行为的法律规范，同时还调整一般民事主体，并非纯粹意义上的企业行为法。然而从性质上讲，除民法一般规定外，这些法律均可归入商法范畴。因此，从这个意义上说，商法与企业法之间存在着交叉关系。具体来说，商法主要调整企业关系但又不限于企业关系，一般民事主体及特殊类型的拟制商主体的行为亦属商法的调整对象；企业法也是主要由商法规定但又不限于商法规定，同时还包括民法一般规范以及竞争法等经济法中相关规范。不过，需要说明的是，这一结论是建立在最广义的企业法基础上的。也就是说，作为其理论基础的企业法，指的是调整企业对内对外法律关系的法律规范的总称，其范围涉及商法、经济法、民法等多个领域。
如果单纯从理论上讲，上述关于商法与企业法关系的界定还是较为合理的，但是这一界定方法势必会与我国法学界几乎约定俗成的关于企业法的界定发生冲突，并容易在实践上引起企业法认识上的混乱。并且，我国学者对企业法的界定基本上还是较为合理的，毕竟这种界定既与我国的企业立法实践相符合，也基本上与我国法律部门划分的传统方法相符合，并非非改不可。不过，如果从这个角度来理解的话，我们认为应该将企业法的内涵进一步明确并将其外延限定在企业组织法的范围内。依此，企业法实际上就是商主体法，或者说企业法被涵括于商主体法之中。这样，商法与企业法之间的关系就变得非常清晰了，即企业法作为商主体法，乃商法的重要组成部分。
五、商法与劳动法的关系
我国学者一般认为，劳动法是指调控劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律规范的总称。广义上的劳动关系是指人们在劳动领域形成的关系。劳动法中的劳动关系则指的是狭义的劳动关系，即劳动者与用人单位之间所形成的权利义务关系。[21]我国台湾地区学者则认为，劳动法乃关于劳动者的保护及其工潮的防范等各种立法之统称。[22]与商法相比，劳动法的历史非常短暂。在人类社会早期直至中世纪的商人法时代与资本主义初期，有关劳动方面的关系如同普通私法关系一样，均以私法自治或契约自由为其运作准则，将劳动者与资本家（企业主）之间的关系视为依契约原则建立起来的雇佣关系，并未考虑基于劳动者的弱势地位而形成的劳动关系的实质不平等的特殊性。因此，此时劳动者与资本家（企业主）之间的雇佣关系或由民法调整或由商法调整，并不存在保护劳动者的劳动法。但是，伴随着产业革命的发生与发展而出现的一系列新问题，使得劳动关系单纯适用以契约自由为基本原则的私法受到了极大的挑战。具体来说，大工业生产方式的发展使得大企业主与雇工之间的不平等性进一步加剧；劳动生产率的发展增大了劳动过程中的危险，使得劳工的人身安全与其他合法权益单纯依靠契约自由原则难以获得有效保障。此外，随着劳工队伍的壮大，逐渐形成了具备与企业主相斗争的必要力量的工会组织，从而客观上给企业主形成了较大的压力。基于此，面对日益尖锐的劳资冲突，资产阶级为了缓和矛盾，被迫接受劳动者的一些合理要求，制定了调整企业劳动关系的劳动法。这样，以1802年英国《徒工健康和道德法》为开先河者的劳动法逐渐形成并发展成与民商法相独立的法律部门。
由于劳动法乃以劳动关系即劳动者与用人单位之间所形成的权利义务关系为调整对象，而用人单位一般都是企业，因而劳动法与商法之间必然存在着极为密切的联系。例如，由于经理人具有代表或代理商事企业的权利或地位，属于特定营业之签名人，故经理人之委任、经理人之职权范围以及因经理人的职权行为而产生的法律关系，概由商法调整。但是，商事企业与其经理人之间的关系实质上仍然系“聘任”关系，因此经理人的个人劳动权益保障问题，又有必要作为劳动法的规范对象。经理人之外的“商业使用人”在执行其职责时代理或代表商事企业而对外发生的法律关系，显然属于商事法律关系而应由商法调整。但是商事企业与经理人之外的“商业使用人”之间的关系更多的还是属于劳动雇佣关系，自然应当成为劳动法调整的对象。由此可见，商事组织法与商事行为法都可能与劳动法共同调整某些企业关系。
不过，既然劳动法能够从民法与商法中独立出来而独立发展，说明商法与劳动法之间还是具有实质性的区别的。其主要原因便在于商事关系与劳动关系的质的差异性。商法与劳动法之间的差异，首先表现为两者规定的范围不同，前者主要规定企业外部关系，后者主要规定企业内部关系；其次，前者在企业维持上乃注意维护企业本身之合法利益，后者在社会政策上则注意维护企业职工及作为企业管理者的高级职员之合法利益。[23]
注释
[1]应当说，“商法的独立性”问题涉及商法与民法之间的联系与区别，但其研究角度毕竟仅限于商法何以独立于民法，因此，对两者之间的关系仍有研究的必要。此外，该问题也必然牵涉商法的立法模式问题。鉴于我们将对此专门研究，在此也就不予涉及了。
[2]张国键．商事*论法**．台北：台湾三民书局，1980：30．
[3]陈樱琴．经济法理论与新趋势．台北：翰芦图书出版有限公司，1988：275．
[4]覃有土主编．商法学．北京：中国政法大学出版社，1999：65．
[5]王保树主编．经济法原理．北京：社会科学文献出版社，1999：90．
[6]张正钊，韩大元主编．比较行政法．北京：中国人民大学出版社，1998：58．
[7]甘培忠．企业与公司法学．北京：北京大学出版社，2001：9．
[8]史际春，温烨，邓峰．企业和公司法．北京：中国人民大学出版社，2001：10-11．
[9]杨紫煊主编．经济法．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999：110；张士元等编著．企业法．北京：法律出版社，1997：3-4．
[10]马德胜，董学立．企业组织形式法律制度研究．北京：中国人民公安大学出版社，2001：13．
[11]甘培忠．企业法新论．北京：北京大学出版社，2000：13．
[12]马德胜，董学立．企业组织形式法律制度研究．北京：中国人民公安大学出版社，2001：14．
[13]［日］我妻荣主编．新编律学大辞典．北京：中国政法大学出版社，1991：285．
[14]任先行，周林彬．比较商法导论．北京：北京大学出版社，2000：116．
[15]See Denis Tallon，Civil Law and Commercial Law，International Encyclopedia of Com-mercial Law，1983，p．25．
[16]［日］我妻荣主编．新编律学大辞典．北京：中国政法大学出版社，1991：286．
[17]［日］金泽良雄．经济法概论．满达人译．兰州：甘肃人民出版社，1985：65．
[18]［法］克洛德·商波．商法．刘庆余译．北京：商务印书馆，1998：43．
[19]郑立，王益英主编．企业法通论．北京：中国人民大学出版社，1993：40．
[20]左海聪．商事法的几个基本理论问题．法学评论，1996（3）．
[21]杨汉平．中国劳动法理论与实务研究．北京：中国工人出版社，1997：4-6．
[22]张国键．商事*论法**．台北：台湾三民书局，1980：31．
[23]张国键．商事*论法**．台北：台湾三民书局，1980：32．
第二节 商法的独立性
一、商法独立地位的研究视角
在欧洲，因具有共同的中世纪商人习惯法传统，加之其调整的是具有共同规律的市场交易关系，所以各国商法似乎应当理念相通、制度相近，实则不然。在商法的独立性问题上，各国理解并不一致。无论在商法的具体范畴上理解与规定如何，在民商分立国家商法固然具有独立性，在民商合一国家商法也具有相对的独立性。同时，商法也都依赖于民法而存在，只不过其程度与范围不同而已。但除此之外，在界定商法独立性时，必须明确各国商法的特定含义，并将其在本国的不同发展阶段所理解的商法含义区分开来，否则只能以讹传讹，难以得出令人信服的结论。这一点，在法国商法中表现得非常明显。因此，我们在判断商法的独立性问题时，不能仅仅站在某一个国家商法甚至其商法典的立场上，这样只见树木不见森林的研究方法必然难以得出科学的结论。实际上，尽管商法渊源甚久，但即使是在法国、德国等大陆法系的代表性国家，商法理论、制度与民法理论、制度相比，也显得极不成熟。各国商法在几经修订之后仍然少有完善者，因而根本不能妄断哪一种制度及其相应理论更加科学。而各国商法又各有不同，更加增添了商法地位的判断难度。因此，我们处于一个没有任何标准或者说缺乏相对得到公认的制度与理论作为一般指导的历史时期。
在当代法律中，也确实没有哪一个法律部门像商法这样，在不同国家的法律体系中的地位存在着如此巨大的差异。[1]因此，在讨论商法的地位时，我们不能拘泥于民商合一或者民商分立的立法模式而作一般分析，而应透过这种表象，考察商法究竟是否有其独立存在的依据。多年来，学者们在分析商法的地位时，往往通过对西方国家民商分立或民商合一立法例形成的时代背景、内容体系以及立法沿革予以比较分析而得出结论。无疑，这种分析是必要的，但若据此得出结论，则显得过于草率。实际上，在商法的历史沿革方面，不同时期的立法模式与立法体系的制度设计，既具有相当大的偶然性，又具有相当大的异质性，从而与民法立法模式及立法体系所具有的内在稳定性根本不同。因此，在进行我国商法立法模式与立法体系的判断时，绝不能以某些国家或地区的立法例作为直接依据，而应依照现代商法的本质属性与要求，立足于我国现行商法立法模式与立法体系的价值与缺陷作出现实选择。
从理论与实践的关系来看，民商法关系的论争已远远落后于民商事立法实践。在世界范围内的民商事立法中，民法商法化、商法民法化已形成一种普遍现象，这种现象使民商法的实质内容呈现出了水乳交融的状况，民商法的实际关系并不因为学者们的“分立”或“合一”主张而改变。另外，商事法律规范既可以在传统商法典中表现，也可以在商法典之外以单行法的形式表现。这就是说，现代商法规范的存在形式已经具有了多样性。这些情况表明，现代民商法的关系已进入一个新的阶段。[2]因此，我们不能以传统的眼光审视现代民商法之间的关系，甚至不能以民商分立国家商法学界的观点判断现代民商法尤其是我国民商法之间的关系。基于此，我们在评判商法独立性时，只有跳出这些既有的制度规范与理论认识，根据市场经济发展的一般规律与发展要求，尤其是结合我国市场经济建设实践对调整市场交易关系法律的一般要求，重新审视民法与商法间的相互关系，从而得出一个对我国民商事立法与民商法理论发展具有实际价值的结论。
总之，我国法学界在商法立法模式与立法体系问题上，应当在现实制度问题及制度需求的实证考察基础上，通过理性主义、经验主义、实用主义等多种哲学思想的综合运用而进行合理的制度设计。对此，既需要商法学界进行全面、深入的体系化研究，也需要其他相关学科的学者抛开“门户之见”，才能设计出真正适应21世纪市场经济体制发展需要的我国商法立法模式与立法体系。
二、商法独立性问题论点辨析
在我国，商法学界的绝大多数学者都主张，商法是民法的特别法，但同时又具有独立性。少数“激进派”商法学者甚至主张，商法并非民法的特别法，应具有区别于民法的完全独立的地位。[3]不过，民法学界多数学者则主张，商法在某种意义上可视为民法的特别法，但并不具有部门法上的独立性。[4]经济法学界一些学者则主张，商法没有特定的调整对象，不能形成独立的法律部门，商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，应由民法与经济法共同调整。[5]另有学者认为商法还是存在的，只是不构成一个独立的法律部门，商法和民法共同构成私法，商法是私法的一个分支，可以成为亚部门，成为独立的学科。[6]为了明辨这些出入较大的观点的正误，我们且依次加以简单评述。
认为商法是具有独立性的民事特别法的商法学者，其主要理论依据为，民法乃调整商品经济关系的一般法，商法则提供调整商品经济关系的特殊规则；或者说民法调整一般主体与一般行为，商法则调整特殊主体（即商主体）与特殊行为（即商行为）。表现在法律关系的适用上，商事关系首先适用商法，商法未能规范或未能完全规范者则以民法相应规范为补充，并且民法的一般条款如诚实信用原则、平等原则、意思表示规则等都必然适用于商事关系。该说源自大陆法系之民商分立国家。在这些国家，尽管商法需以民法作为其一般适用或补充适用的法律，但有其独立的调整对象——商事关系，并且具有形式上与民法并列的商法典，因而具有明显的独立性。应当说，这种结论在采行民商分立的国家确实无可争议，但在本来就没有商法典的我国，对这种结论还应作基于我国商法规范体系及实践需求的深入论证。
少数“激进派”商法学者将民法限定为所谓“简单商品经济完善法”，认为其只能调整市场交易关系较为简单的商品经济时代的商事关系，而现代民法则主要调整家庭关系。至于商品交易关系，这些学者认为现已发展成为以企业为主要主体的市场交易关系，只能由商法调整。并且，即使是在商法发展的历史渊源上，这些学者也主张商法从一开始就完全独立于民法而存在与发展，与民法渊源无涉。这种观点完全否认民法对于商法的一般指导性与补充适用性，并将民法排除于市场经济的调整领域，显然其理论依据并不充分。还有学者从两个看似很有说服力的角度对该说作了论证。[7]其一，该学者认为如果将商法视为民法的特别法，则在没有民法典却有商法典的美国，将无法得到解释。实际上这是一种误解，所谓商法乃民法之特别法，其立论前提本在于制定有形式商法更制定有形式民法，因而英美法系立法实不足为证，况且《美国统一商法典》原本就不是大陆法系意义上的商法典。此外，该学者还认为即便是在民商分立的大陆法系国家，所谓商法乃民法之特别法，实则从广义民法（即私法）而言，仍然承认的是民法与商法之并列关系。由此，该学者认为，最多可以说商法是私法的特别法而不能说商法是民法的特别法。这又是一大误解。商法与民法在形式上的并列，并不影响民法对商法的一般适用与指导，正如形式上民法与婚姻法、合同法等亦属并列，但民法同样得为婚姻法与合同法的一般法。至于可以接受商法乃私法的特别法而不能接受商法乃民法的特别法的提法，则存在逻辑判断上的错误。所谓商法乃私法的特别法，则何谓私法？若认为私法乃民法与商法之总和，则商法之特别法地位又相对于何法？实际上，民法乃市民社会的一般私法早已成为法学界的共识[8]，特别法当然是相对于一般法而言，因此承认商法乃私法之特别法，就应承认商法乃民法之特别法。其二，该学者认为从法律适用顺位的角度分析，也不能笼统地把商法看作民法的特别法。其所依据的法律适用顺位，便是日本学者所主张的私法适用顺位：（1）商事自治法；（2）商事特别法、商事条约（通例）；（3）商法典；（4）商事判例法及其学说；（5）商事习惯法；（6）民法特别法；（7）民法典；（8）民事司法习惯法；（9）民事判例法及其学说。法律适用顺位固然可以成为判断相关法律地位的依据，但是，上述被引证的私法适用顺位实际上恰恰说明了商法处于民法之特别法地位，毕竟在法律适用顺位上，特别法乃优先于一般法而得适用。综上，这种理解确实过于片面。不过，提出该论断的学者还是敏锐地察觉到了现代商法与传统商法之间客观存在的区别，清晰地认识到了商法在新时期所表现出的独立性。
承认商法可视为民法之特别法但否认其独立性者，基本上是主张民商一体化的民商合一论者。该说认为，商法作为民法的特别法，只是在某种意义与某种程度上可以作此认定。因为诸如公司法、票据法、保险法等商事单行法客观上确实是针对公司、票据、保险等专门法律问题作出规范，其相对于一般民法规范而言，可谓特别法。至于在这些商事单行法之上，是否还需要制定一部总纲性的商法典或类似法律，持此论者一般认为没有必要，因为一般民法规范已足以解决这些问题。因此，在持该说的学者看来，商法当然不能取得独立法律部门的地位，而是依附于民法成为民法的重要组成部分。这种理解既有大陆法系之民商合一国家的制度与学理上的依据，又有我国在南京国民政府时期及现在的我国台湾地区的制度与学理上的依据，更有我国民商立法的现实依据。该观点的论证确实可谓“充分”“有力”，但是很多人忽视了我国民商法立法现状与传统民商合一立法模式之间存在的本质差异，更为重要的是忽视了民法与商法之间以及现代商法与传统商法之间客观存在的异质性，因而这种观点的论证难以令人信服。
经济法学界部分学者否定商法独立性的认识，则主要是基于狭隘的维护“山头”利益的立场，根本未对商法制度与理论体系进行深入研究，因而其得出该结论的方式非常草率。对此，有学者认为：“经济法学家既不具有精深的民法知识，更不具有精深的商法知识，他们对商法的批判完全是建立在对商法的无知的基础上。”[9]
商法独立性的上述四种认识中，真正需要辨别的无非以下两个问题。其一，商法是否能够独立于民法？其二，商法是否属于私法的特别法？这两个问题又引申出两个问题，即在何种意义上理解商法的“独立性”以及在何种意义上理解商法得以成为私法的特别法？下文将对此具体阐述。
三、“民法商法化”与“商法民法化”对商法独立性的影响
无论是民商分立国家还是民商合一国家，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法是否已经取得了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要独立存在。当然，民商分立的立法模式本身就说明了采行该模式国家的立法者承认了商法的独立性。至于在这些国家关于商法独立性的异议，并不能改变其商法客观的独立性。只不过，如上所述，这一立论是否成立本身并无多大意义而已。那么，究竟应当如何理解商法的独立性呢？按照一般理解，民法以民事关系为调整对象，商法以商事关系为调整对象。而民事关系与商事关系的区别，依照一般认识，主要就在于无论是在主体还是在行为上，商事关系都具有营利性，而民事关系则不强调营利性。由此，商事关系适用商法，民事关系适用民法，一切都显得十分明朗，似乎不存在两者之间的界分问题。但是，这种结论并不可靠，因为其理论依据仅为形式上已存在独立于民法的商法典或类似法律。因此，这一结论只能适用于民商分立国家。此外，这种民商分立的立法模式本身的合理性与必要性在民商分立国家也颇有争议，其现实存在并不能说明该制度就是合理的。[10]同理，采行民商合一立法模式的国家，其制度现状也并不意味着这种立法模式就是合理的。
事实上，要解决这一问题就不能回避商事关系的独立性问题。具体来说，商主体与商行为是否有可能并有必要独立于民事主体与法律行为？尤其是在现代社会已普遍呈现出“民法商法化”与“商法民法化”的背景下，这一问题的解决对于商法立法模式的确定具有实质意义。
“民法商法化”与“商法民法化”，是指随着现代商品经济的发展而在民法与商法之间呈现出来的一种“互化”的趋势。具体来说，民法商法化表现在民法自身发展过程中，存在着这样一种趋势：由于社会经济的发展，交易主体的广泛化，民法对交易活动日益关注，不断将交易活动中的商法制度吸收到民法中来，民法的交易化或商事化色彩不断强化。商法民法化表现为在商法发展过程中，存在着这样一种趋势：随着社会经济的发展，商法的独立性不断削弱，对民法的依赖程度不断加深，并不断向民法靠拢。[11]有学者认为，民法从其产生的那一天起，就带有商事化的色彩。其原因为，民法直接产生于商品生产者的利益需求和权利主张，它的起点和终点都不是惩罚（虽然它包含着惩罚的因素），而是通过划定主体的权利及其界限，明确主体的权利能力和行为能力，规定生产和交换的一般条件以及对违约、侵权等违法行为的补救措施，保护人们的正当权益，使人们可以无顾虑地、有合理期待地、尽其所能地进行创造财富的活动。[12]有人认为，在现代经济条件下，民事主体制度、物权法、债权法、侵权责任法等方面都表现出商法化的趋势，商法则在基本原则、商主体、商行为以及商事诉讼等方面都表现出民法化的趋势。[13]
民法在漫长的历史发展演变中，已形成了极其深厚的文化积淀和精神底蕴，培育了博大精深的民法文化，使民法具备了强大的社会适应性与包容性，并奠定了民法在私法体系中不可动摇的基础地位与核心作用。随着民事关系与商事关系的互相渗透或交融，民法规范吸收了许多商法理念、原则、规则和惯例，并将调整范围扩充到传统商事领域。[14]由此，日益商法化后的民法已具有更强的生命力和适应性。然而，民法绝不包含私法的全部，民法的扩张性与包容性也并非无限的。认为民法能够将不断涌现的所有财产关系都完全纳入其调整范围的想法，确实不切实际。民法由于其价值目标所限，所能规定和确认的，只能是商品经济的一般原则和一般条件。商品经济的发展、交易手段的多样化必然使民法对于商品经济关系的确认和调整显得力不从心，具体制度供给必然会被其他私法部门所取代，私法一元化的格局必然发生改变。[15]这样，商法就在新的时代背景下，重新焕发出其旺盛的生命力。商主体经历了由“行商”到“坐商”，再到以公司为代表的现代企业的演变；交易方式也实现了由物物交换向以货币为媒介的财货交换再到证券交易、期货交易和网上交易等现代交易形式的巨大转换；商主体所面对的市场也绝非狭隘、封闭的地区小市场，而是全球一体化的大市场，这一切都说明现代市场经济早已不同于商品经济尚不甚发达的19世纪中后期与20世纪初期这一私法一元化思潮泛起的时期。对此，法国学者伊夫·居荣指出：“今天，情况有所不同。我们有一种印象，即使普通个人可以直接运用商法的某些特有技术，但是，在广泛程度上属于‘商人之法’（le droit des commercants）的商法（le droit commercial）正在得到恢复与重建。”[16]因此，在商事交易理念、商事交易手段及商事组织形式日新月异的背景下，企图以民法实现私法领域的完全调整是不现实的。例如，股权、经营权、商誉权等商事权利关系就不能用民法中的物权、债权、知识产权的有关制度加以调整，也不能由民法中的相关理论解释。如果将这些民法理论无法解释的权利一概称为新型民事权利，固然可以解决这一理论难题，但其结果将使得原本缜密而严谨的民法理论体系遭到严重破坏，从而出现紊乱与不协调的局面。就商法规范而言，虽然有不少直接或间接导源于民法的原则、精神甚或制度，但它们更能体现和适应现代商品经济的特征和要求。[17]
与民法商法化相适应，由于商人特殊地位的消失，商法也日益变成适用于平等主体之间的商行为的法律，从而使得商法规范具有民法规范的特征。一方面，在商法典缺少民法典那种一般原则和协调一致的内在体系的情况下，民法典就被频繁地用于填补商法典及其辅助性法律的罅漏，此即商法的民法化，表明商法如今已成为民法范围内的一个特殊领域。例如，与民法中的一般规定不同，德国、日本、韩国商法典均规定，债务人与保证人之间承担连带责任，即保证人不享有民法典所规定的先诉抗辩权，并且该保证合同无须采用书面形式。但关于保证合同，各国商法典也仅仅作此规定，其他规定仍需适用民法。[18]另一方面，民法与商法之间的区别则因民法商法化而日益减少。现代社会之所以会出现民法商法化与商法民法化的现象，最根本的原因就在于商事关系与民事关系的传统界限已被打破。随着生产社会化的发展和参与商事交易的主体的非特定性，现代商法的适用主体已由商人泛化为包括农耕者、手工业者及自由职业者在内的广泛主体[19]，商事交易的范围则已扩展到工业、农业、服务业、有价证券、期货、信托、银行、保险等几乎所有的社会领域。
商法与民法之间相互同化的现象，确实使传统民商法之间的界限趋于模糊，或者说现代民商法之间的关系已打破了传统界限。但是，这一变化并未导致民法与商法之间的本质区别丧失，而只是使两者之间的传统界限产生了新的变化。事实上，作为私法的两大支柱，民法与商法从来就是密不可分的。即使是在民商分立的国家，虽然在形式上，独立存在的商法典与民法典相并列，但商法作为私法的特别法，许多基本制度还是要适用民法的规定，如法人制度、时效制度、法律行为制度等。不过，主要针对特殊的商事基本制度作出规定的商法典及相关规范，还是能够很清晰地与民法典及相关规范区分开来。在民商合一的国家和地区，基于商法规范所具有的实质独立性，也大多在民法典或单行法中规定了大量商法特别规范。例如，在性质上属于《瑞士民法典》组成部分的《瑞士债法典》中，第3～5编分别对“公司与合作社”“商事登记、公司名称与商业账簿”“有价证券”作了具体规定。[20]显然，除未对商人与商行为作出专门规定以外，《瑞士债法典》基本上包含了民商分立国家商法典及其他主要商法规范的相关内容。被视为由民商分立走向民商合一典范的1942年《意大利民法典》，从其规范结构来看，实际上是一部民商法典。该法典将传统民法典与商法典的相关内容都纳入同一部法典之中，但实质上只是在形式上实现了民商合一，除商人、商行为等传统商法典的核心概念缺失外，商法的有关规范仍以独立的章节存在，只不过未能取得形式上的独立地位而已。我国台湾地区除在“民法”中对属于商行为之交互计算、行纪、仓库、运送营业及承揽运送等均编入债编外，还通过“商业登记法”对某些总纲性商法规范作了集中规定。此外，包括英美法系国家在内的很多国家，还制定了大量专门调整商主体及商行为的法律规范。这些规范不适用于一般民事主体，其具体规范也明显不同于民法一般规定，而是建立在现代商主体或商行为的特殊性基础之上。例如，现代各国均制定了不同形式的公司法、证券法、保险法、破产法等商法规范，这些法律虽未必存在适用主体上的差异，但均以企业内部组织关系及相关商行为为调整对象，并与一般民法规范存在理念、原则上的本质差异。因此，无论现代社会商法与民法之间如何同化，法律规范意义上的商法仍存在实质独立性。对此，江平教授明确指出：“不管是民商合一的国家还是民商分立的国家，实质上都有一个商法从民法中剥离的过程。”[21]
综上，所谓“民法商法化”与“商法民法化”的民商法现代发展趋势，只不过说明了同属私法领域的这两大相近法律部门相互影响而已，而这本属法律发展的常态，并不能改变商法的独立性。即便是在实行民商合一立法模式的国家，尽管不存在形式商法，但仍存在独立的商法规范体系，并在许多国家形成了不同于民法的商法理念与原则，从而仍维持了商法的实质意义上的独立性。
四、商法独立性的特殊视角：商法何以成为私法的特别法
要解决商法的独立性问题必须从法哲学上对一般法与特别法进行重新认识。一般认为，一般法与特别法是按照法的适用范围的不同而对法所作的分类。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法；特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。[22]本节第二部分所述关于商法独立性论断的四种具有明显差异的认识似乎都是基于该标准得出的结论。持第一种观点者认为商法乃适用于特定的人即商主体与特定的事即商事或商行为，因而属于特别法。持第二种观点者认为公司法适用于公司及其法律关系，票据法适用于票据行为，保险法适用于保险公司及保险法律关系，系适用于特定人或特定事，因而属于特别法。持第三种观点者认为商法既非适用于特定人，因为除商主体外一般民事主体亦得适用商法，又非适用于特定事，因为商主体所为的一切行为均得适用商法。尽管各国商法往往采取推定的方法，即推定商主体实施的行为即为商行为，但这毕竟只是一种推定而已，商主体作为消费者或用户实施不具有直接营利目的而只是以一般消费为目的的行为，事实上是必然存在的。因此，无论是主体标准还是事实标准都不能贯彻到底。那么，一般法与特别法的区分究竟应当怎样认识呢？
我国法理学界普遍认为，一般法与特别法的分类仅具有相对性。如以针对人来讲，民法典是适用于一般人的法，其适用主体是一般主体，而与民法典相应的企业法则是适用于特定企业；以针对事来讲，民法典适用于一般法律行为和事件，而收养法则针对收养这一特殊的法律行为和事件；以针对地区来讲，宪法、组织法、选举法等是适用于全国的法，而特别行政区基本法和法律、经济特区法规和规章则只适用于特别行政区和经济特区；以针对时间来讲，一般法如宪法、刑法、民法等在其修改和废止之前一直有效，而有些特别法如戒严令等则仅在特定的戒严时期内有效。[23]若严格依照这种一般法与特别法分类标准，则无论从哪个角度，将商法归入私法的特别法都存在问题。
不过，上述在我国法学界几成定论的观点，实际上存在分类上的绝对化缺陷。国外法学界的认识即与此存在明显差异。据《牛津法律大辞典》解释，特别法（special acts）是指“非普遍适用的法律，仅包括地方性法规、属人法法令或私法法令。在《条款法》（Clause Acts）中，将那些随后可能通过的有关特定问题但包括有相关条款法的特定法案，称为‘特别的’法案。”[24]这种关于特别法的解释与我国学者的理解极为相似，即同样从法律适用的主体范围与地域范围来界定特别法；但也具有明显的区别，即认为从法律性质上划分的私法法令也属于特别法。《布莱克法律辞典》（第5版）对特别法（special law）的解释则为：“与特定的人或事有关的法律；为个案或者特定地方或地域所制定的法律；适用于特定阶层而非一般公众的法律；私法。当某部法律不同于同属一般类型的其他法律或为特定目的而制定或限定在一定范围或限定在设定的地域而适用时，该法就称为‘特别法’。”[25]据此，《布莱克法律辞典》对特别法给出了4个义项，即“与特定的人或事有关的法律；为个案或者特定地方或地域所制定的法律；适用于特定阶层而非一般公众的法律；私法”。其含义则为“当某部法律不同于同属一般类型的其他法律或为特定目的而制定或限定在一定范围或限定在设定的地域而适用时，该法就称为‘特别法’”。显然，其与一般法的区分也不限于上述我国学者的界定。根据该辞典解释，当某部法律不同于属于共同类型的其他法律或为特定目的而制定时，该法即属于特别法。依此，即使商法并非仅仅适用于特定的人或事或特定的阶层，而只要与同属共同类型的其他法律（即民法）区分开来或为特定目的（即调整商主体或商行为）而制定，即可称为特别法。这样，商法区别于民法而成为私法的特别法的理论问题就解决了。不仅如此，诸如公司法、证券法等商事单行法，尽管既要调整一般公司与证券机构的对内组织法律关系又要调整其对外行为关系，但相对于商法典而言，仍可称为特别法。德国当代民法学家迪特尔·梅迪库斯（Dieter Medicus）也认为：所谓特别私法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法，主要包括商法、经济法、劳动法、无形财产法、私保险法。[26]法国当代商法学家伊夫·居荣则认为，商法是在民法之外，专门规范大多数生产、销售与服务活动的一个私法分支。[27]
综上，所谓一般法与特别法，并非根据某项单一标准予以严格划分，并且其划分具有相对性。只要某一法律部门相对于另一法律部门，在主体、法律事实、目的、地域等方面未作特定限制，具有一般性即可称为一般法。事实上，这一点很好理解。显然，即便是被公认为一般法的民法，其适用主体也仅限于相互“平等”的民事主体，至于行政主体等则不适用。但是，除此之外，民法的适用则无其他特别限制，对于平等主体之间发生的财产关系与人身关系均得适用。商法则仅适用于商人或商行为或所谓商事关系。[28]因此，民法属于一般法，商法则可归入特别法范畴。这种划分表现出了明显的相对性。公司法、证券法等作为商法的特别法，也是就其与商法典或其他形式商法的相对性而言的。由此可见，特别法因其调整的主体、事实、立法目的、适用地域等原因而独立于一般法，具有独立性。但在其法律适用上，则不仅不排斥一般法的适用，相反，往往还必须以一般法为其适用的必要补充。从这个角度来说，对于同一个大的法律部门内部的相对划分来说，如果将所谓“一般法”称为“基本法”或许更能够让人理解。依此，民法就可谓私法领域的基本法，商法则可谓商事领域的基本法，如此等等。[29]
根据以上分析，可以得出结论：由于商法具有明显的独立性，完全可以独立于民法而单独存在，属于一个完全独立的法律部门；同时，商法只是对商事关系作出规定，其具体适用还必须依赖于民法的一般规定，与民法相比较而言又属于特别法。商法的这种实质独立性就构成了对商法进行特别立法的内在依据。对此，江平教授明确指出：“不管是民商合一的国家还是民商分立的国家，实质上都有一个商法从民法中剥离的过程。”[30]该论断揭示了基于商法的实质独立性而进行独立于民法的特别立法的必然性。即使是仅承认商法学科独立性而否认商法部门独立性的民法学者，也并不否认商法规范的特殊性。对此，王利明教授即认为：“并非民法典总则的所有条文都可以适用于商法，就总则的很多制度而言，其实无法简单套用于商法。例如，某些商事规则强调形式主义，强调短期时效，因此，我们也要看到商事特别法的特殊性。”[31]
注释
[1]范健．当代主要商法体系论纲．法律科学，1992（6）．
[2]郭锋．民商分立与民商合一的理论评析．中国法学，1996（5）．
[3]徐学鹿．论我国商法的现代化．山东法学，1999（2）．
[4]史尚宽．民法总论．北京：中国政法大学出版社，2000：63；王利明．论中国民法典的制定．政*论法**坛，1998（5）．
[5]杨紫煊主编．经济法．北京：北京大学出版社，1999：48．
[6]屈茂辉．论当代中国商法的性质、地位和体系．法学家，1998（4）．
[7]胡鸿高．试论新时期中国商法的地位——兼论中国民法典的制定．复旦民商法学评论．第1期．北京：法律出版社，2002：7．
[8]刘士国．论民法是市民社会的一般私法．法学杂志，1999（6）．
[9]张民安．商法总则制度研究．北京：法律出版社，2007：17．
[10]对此，有人会以“存在的就是合理的”这一黑格尔的名言反驳，但是，如果真从哲学上讲的话，我们就会发现该命题并非真理。从辩证法上讲，还完全可以说“存在的必然是要灭亡的”，或者说“现存的一切都是值得毁灭的”。参见［德］鲁道夫·冯·耶林．为权利而斗争．胡宝海译．梁慧星主编．民商*论法**丛．第2卷．北京：法律出版社，1994：16．
[11]尹彦久．论民法商事化与商法民事化．法制与社会发展，1996（1）；［日］四宫和夫．日本民法总则．唐晖，钱梦珊译．台北：台湾五南图书出版公司，1995：21．
[12]张文显．中国步入法治社会的必由之路．中国社会科学，1989（2）．
[13]尹彦久．论民法商事化与商法民事化．法制与社会发展，1996（1）．
[14]张民安．商法总则制度研究．北京：法律出版社，2007：22．
[15]冯果，卞翔平．论私法的二元结构与商法的相对独立．中国法学会商法学研究会编．中国商法年刊（创刊号）．上海：上海人民出版社，2002：121，124．
[16]［法］伊夫·居荣．法国商法．第1卷．罗结珍，赵海峰译．北京：法律出版社，2004：70．
[17]刘凯湘．论商法的性质、依据和特征．现代法学，1997（5）．
[18]［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东译．北京：法律出版社，2000：17．
[19]［法］伊夫·居荣．法国商法．第1卷．罗结珍，赵海峰译．北京：法律出版社，2004：1．
[20]瑞士债法典．吴兆祥等译．北京：法律出版社，2002：167-333．
[21]江平．民法的回顾与展望．比较法研究，2006（2）．
[22]张文显主编．法理学．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999：55-56．
[23]张文显主编．法理学．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，1999：56；翁文刚，卢东陵主编．法理学论点要览．北京：法律出版社，2001：58-67．
[24]［英］戴维·M．沃克．牛津法律大辞典．李双元等译．北京：法律出版社，2003：1057-1058．
[25]See Henry Campbell Black，M．A．，Black’s Law Dictionary，West Publishing Co．1979，Fifth Edition，p．1053．该词条在该书第7版中虽保留了其名，但仅以指引的方式指向了“Law”词条下的子词条，且解释较为简略。See Bryan A．Garner，Black’s Law Dictiona-ry，West Publishing Co．1999，Seventh Edition，p．890．
[26]［德］迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论．邵建东译．北京：法律出版社，2000：16-17．
[27]［法］伊夫·居荣．法国商法．第1卷．罗结珍，赵海峰译．北京：法律出版社，2004：1．
[28]这是依民商分立国家商法典的理解，若依我们对商事法律关系的理解，则可认为商法适用于因商行为而发生的商事法律关系。
[29]余叔通、文嘉主编之《新汉英法学词典》（法律出版社1998年版）第383页对“基本法”词条给出的英文词汇是“basic laws；fundamental laws”。《布莱克法律辞典》《元照英美法词典》《牛津法律大辞典》中均没有“basic laws”词条，但均有“fundamental law”或“fundamental laws”词条。如《布莱克法律辞典》（第5版第607页、第7版第683页）关于“fundamental laws”词条的解释为“一国或一州的宪法或组织法”。依此，fundamental laws的含义本为“根本法”，将其与中文之“基本法”相对应并不合适。实际上在英文中，原本没有区别于“一般法”的所谓“基本法”词汇，“基本法”含义可涵括于“一般法”中。我国学者经常将民法称为私法之基本法。如梁慧星教授即认为：“我们将整个民事生活的基本概念、基本原则、基本制度规定在民法典，把它叫作基本法。民事生活领域当中的一些特殊关系、特殊市场的特殊规则和制度，规定在各单行法，我们把它们叫作特别法。”［梁慧星．当前关于民法典编纂的三条思路．中外法学，2001（1）］该基本法含义与被译为“基本法”的fundamen-tal laws的含义并不相符；其实质含义应为在某一领域属于最基本、最一般规定性质的法律，实为一般法。只不过由于我国学者对一般法作相对狭隘的解释，故为明确其含义，另行使用了基本法概念。基于此，将商法称为民法的特别法而民法作为商法的一般法或基本法就不难理解了。
[30]江平．民法的回顾与展望．比较法研究，2006（2）．
[31]王利明．民法典体系研究．北京：中国人民大学出版社，2008：257．