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法律要点：禁止“跳单”条款的效力和“跳单”违约的裁判标准
上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案｜最高人民法院第1号指导性案例
一、事实概要
2008年下半年，原产权人李某到多家房屋中介公司挂牌销售涉案房屋。2008年10月22日，甲中介公司带陶德华看了该房屋；11月23日，乙中介公司带陶德华之妻曹某看了该房屋；11月27日，上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）带陶德华看了该房屋，同日与陶德华签订《房地产求购确认书》（以下简称《确认书》）。《确认书》第2.4条约定，陶德华在验看过该房地产后6个月内，陶德华或其委托人、代理人、代表人、承办人等与陶德华有关联的人，利用中原公司提供的信息、机会等条件但未通过中原公司而与第三方达成买卖交易的，陶德华应按照与出卖方就该房地产买卖达成的实际成交价的1％，向中原公司支付违约金。当时中原公司对该房屋报价165万元，而乙中介公司报价145万元，并积极与卖方协商价格。11月30日，在乙中介公司居间下，陶德华与卖方签订了房屋买卖合同，成交价138万元。后买卖双方办理了过户手续，陶德华向乙中介公司支付佣金1.38万元。
原告中原公司诉称，被告陶德华利用中原公司提供的房屋销售信息，故意跳过中介，私自与卖方直接签订购房合同，违反了《确认书》的约定，属于恶意“跳单”行为，请求法院判令陶德华按约支付违约金1.65万元。
被告陶德华辩称，涉案房屋原产权人李某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非独家掌握该房源信息，也非独家代理销售。陶德华并没有利用中原公司提供的信息，不存在“跳单”违约行为。
二、判决要旨
撤销一审判决，对中原公司的诉讼请求不予支持。
房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。
三、解析评析
（一）本判决的思路和意义
本案涉及的主要争议有二：一是房屋买卖居间合同中约定的禁止“跳单”格式条款是否有效；二是如何判断委托人绕开居间人与第三人签订房屋买卖合同的行为是否构成“跳单”违约。与之对应，本判决的思路也分两步：第一，认定禁止“跳单”条款有效。生效裁判认为，该条款本意是为防止委托人利用居间人提供的房源信息却“跳”过居间人购买房屋，从而使居间人无法得到应得的佣金，不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，应认定有效。第二，认定委托人不构成“跳单”违约。生效裁判认为，如果委托人并未利用居间人提供的信息、机会等条件，而是通过其他公众可以获知的正当途径获得同一房源信息，则委托人有权选择报价低、服务好的中介公司促成合同成立，而不构成“跳单”违约。本案中，原产权人通过多家中介公司挂牌出售同一房屋，陶德华及其家人分别通过不同的中介公司了解到同一房源信息，并通过其他中介公司促成了房屋买卖合同成立。因此，陶德华没有利用中原公司的信息、机会，不构成违约。本判决的思路与实务中法院审理违约纠纷案件的裁判思路是一致的，即先确定当事人之间的合同或者合同条款是否有效，然后认定被告是否存在原告主张的违约行为。
本判决的意义在于：承认禁止“跳单”条款具有正当性，不违反《合同法》第40条（《民法典》第497条），是合法有效的；确立了委托人不构成“跳单”违约的裁判标准，从而间接地提出了委托人构成“跳单”违约的判断标准。
（二）禁止“跳单”条款的效力和“跳单”违约的裁判标准的规范及学理
在房地产居间实务中，居间人往往会在居间合同中约定禁止“跳单”的条款，规定在委托人签订看房确认书、验看房屋或者撤销委托后的一定期限（一般为3个月或6个月）内，委托人或其配偶、亲属、朋友、受托人以及所在单位等与委托人有关联关系的人，不得利用居间人提供的房源信息或交易机会，直接或通过其他居间人与第三人缔约，否则视为居间人居间成功或者委托人违约，委托人应向居间人支付报酬或违约金。
判断禁止“跳单”条款的效力，主要涉及《民法典》第496条第1款、第497条。学理上对此存在不同观点。无效说主张，在居间人并非独家代理的情形，该条款排除了委托人的主要权利，加重了委托人的责任，应依原《合同法》第40条认定无效。有效说认为，该条款旨在防止委托人逃避支付报酬的不诚信行为，是借助意思自治对居间人合法利益的正当保护，有利于促进居间人的正常经营发展和鼓励诚信交易，不属于原《合同法》第52条、第53条及第40条规定的无效情形［对两种学说的介绍及评论见戴孟勇：《民法原理与实例研究》（第2册），中国政法大学出版社2017年版，第310～318页；周江洪：《“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”评释》，载《浙江社会科学》2013年第1期，第81～82页］。可撤销主张，该条款如果显失公平，委托人可依原《合同法》第54条第1款请求裁判机构予以变更或撤销。还有观点认为，禁止“跳单”条款既不属于免责条款，也未概括地限制或剥夺委托人的缔约自由，未排除委托人的主要权利；仅在约定的违约金过高时，该条款才属于加重对方责任的条款，应依原《合同法》第40条认定无效（对两种观点的介绍及讨论见戴孟勇：《民法原理与实例研究》，中国政法大学出版社2017年版，第311～315页）。
当存在有效的禁止“跳单”条款时，如何认定委托人构成“跳单”违约？本判决未从正面给出裁判标准，而是从反面列出不构成“跳单”违约的条件：一是卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售，即居间人没有独家垄断房源信息；二是买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息；三是买方选择了报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立。对于如何判断委托人构成“跳单”违约，有观点认为，委托人主观上须具有逃避支付报酬的恶意；如果委托人跳过居间人直接与第三人缔约，一般可认定委托人构成“跳单”；如果委托人通过其他居间人与第三人缔约，通常可认定委托人不构成“跳单”，除非居间人证明委托人将房源信息泄露给了其他居间人，或者委托人与其他居间人恶意串通阻止该居间人获得报酬（戴孟勇：《民法原理与实例研究》，中国政法大学出版社2017年版，第301～310页）。
根据《民法典》第963条第1款、第964条，居间人促成合同成立的，才享有报酬请求权；未促成合同成立的，仅享有必要费用返还请求权。在禁止“跳单”条款有效时，如果委托人构成“跳单”违约，居间人有何请求权？有观点认为，因居间人未促成合同成立，故无报酬请求权，只能享有必要费用返还请求权（税兵：《居间合同中的双边道德风险以“跳单”现象为例》，载《法学》2011年第11期）。也有观点认为，原则上委托人应依约支付违约金或者报酬，但因居间人实际提供的媒介服务少于其居间成功时所应提供的服务，导致约定的违约金或者报酬可能过分高于居间人遭受的损失，故委托人有权依照或参照原《合同法》第114条第2款请求法院酌情减少违约金或者报酬数额（相关文献及论证见戴孟勇：《民法原理与实例研究》，中国政法大学出版社2017年版，第319～321页）。
当不存在有效的禁止“跳单”条款时，如果委托人构成“跳单”，居间人有何请求权？主流观点认为，委托人“跳单”属于“为自己的利益不正当地阻止”居间人报酬请求权的成立条件成就，故应参照或者类推适用《民法典》第159条，视为报酬请求权的成立条件成就。反对的观点认为，居间人报酬请求权的成立条件属于法定条件，委托人恶意“跳单”无法适用上述规定［对两种观点的介绍及评论见戴孟勇：《民法原理与实例研究》（第2册），中国政法大学出版社2017年版，第323～328页］。还有观点认为，居间报酬应当根据居间人促成缔约的原因来确定，如果居间人证明其居间服务对于委托人缔约有实质性作用，就有权请求委托人支付相应报酬（其木提：《论“跳单”之认定标准-最高人民法院指导案例1号评释》，载《交*法大**学》2016年第4期）。
（三）既往司法实践状况
关于禁止“跳单”条款的效力，在本指导案例公布前，有些判决就认为该条款不存在原《合同法》第40条规定的无效情形，应认定有效。相反，有些判决则依据原《合同法》第40条，以该条款排除了委托人的权利、加重了委托人的责任或者免除了居间人的责任等理由，认定其无效。还有些判决同时援引原《合同法》第39条和第40条认定该条款无效［相关判决见戴孟勇：《民法原理与实例研究》（第2册），中国政法大学出版社2017年版，第311～316页］。本指导案例公布后，有学者在研究直接或间接引用本指导案例的59件案例时发现，其中绝大多数判决都认定禁止“跳单”条款有效（孙维飞：《隐名的指导案例-以“指导案例1号”为例的分析》，载《清华法学》2016年第4期）。不过，也有法院以该条款显失公平为由判决撤销［江苏省高级人民法院（2018）苏民申4766号民事裁定书］，或者以该条款加重委托人的责任为由认定无效［贵州省高级人民法院（2018）黔民申600号民事裁定书］。
在禁止“跳单”条款有效的情形，若委托人构成“跳单”违约，居间人有何请求权？在本指导案例发布前，实务中主要有三种做法：一是以约定的违约金过高为由，判决酌减违约金；二是判决委托人按约定数额支付违约金；三是以居间人仅提供看房服务、未实际促成交易为由，根据委托人自愿确定的数额，判决委托人支付部分中介费［相关判决见戴孟勇：《民法原理与实例研究》（第2册），中国政法大学出版社2017年版，第320页］。本指导案例发布后，有学者在研究间接引用本指导案例的45件案例时发现：在委托人未通过其他居间人而直接与第三人缔约的19件案例中，法院判决委托人向居间人支付报酬或者承担违约责任；在委托人通过其他居间人与第三人缔约的9件案例中，委托人均未被认定为“跳单”违约；在另外10件案例中，委托人通过居间人的服务已经与第三人签订了意向书或合同，但没有继续履行或者被委托人与第三人协议解除，其中法院认定委托人须承担赔偿责任或者支付居间报酬的案例有9件（孙维飞：《隐名的指导案例以“指导案例1号”为例的分析》，载《清华法学》2016年第4期）。
在不存在有效的禁止“跳单”条款的情形，在本指导案例发布前，很多法院往往不审查委托人是否构成“跳单”，径直以居间人未促成合同成立为由，依照原《合同法》第427条判决委托人支付居间人从事居间活动的必要费用，费用数额要么根据委托人自愿给付的数额确定，要么由法院根据居间人提供服务的情况酌定。也有法院以居间人未促成合同成立为由，判决驳回其全部诉讼请求［相关判决见戴孟勇：《民法原理与实例研究》（第2册），中国政法大学出版社2017年版，第321～322页］。在指导案例发布后，对于委托人构成“跳单”的案件，有的法院判决委托人应依约支付报酬，但根据居间人提供服务的程度酌情予以减少［江苏省高级人民法院（2016）苏民再124号民事判决书］；也有法院以居间人未促成合同成立为由，判决委托人向居间人支付必要费用［福建省高级人民法院（2017）闽民申3210号民事裁定书］。
（四）本判决的参考意义及将来的课题
针对房地产居间实务中常见的“跳单”纠纷，本判决承认禁止“跳单”条款原则上合法有效，并给出委托人不构成“跳单”违约的裁判标准，有利于统一相关裁判见解，保护委托人的合法权益。不过，本判决仅解决了委托人不构成“跳单”违约时居间人不享有违约金请求权的问题，而未结合《合同法》第427条（《民法典》第964条）考虑居间人的费用偿还请求权。在委托人构成“跳单”违约时，如果禁止“跳单”条款约定的违约金过高或者仅约定委托人应当支付居间报酬，委托人能否请求法院减少违约金或者报酬？这些问题尚需进一步讨论。另外，在委托人构成“跳单”时，如果不存在有效的禁止“跳单”条款，居间人是否以及如何主张报酬请求权？也需要结合《民法典》第965条的规定继续研究。
四、参考文献
戴孟勇：《民法原理与实例研究》（第2册），中国政法大学出版社2017年版。
孙维飞：《隐名的指导案例-以“指导案例1号”为例的分析》，载《清华法学》2016年第4期。
其木提：《论“跳单”之认定标准-最高人民法院指导案例1号评释》，载《交*法大**学》2016年第4期。
周江洪：《“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”评释》，载《浙江社会科学》2013年第1期。
税兵：《居间合同中的双边道德风险以“跳单”现象为例》，载《法学》2011年第11期。