孙杰诉厦门中远海运劳务合作有限公司、
东方海外货柜航运有限公司船员劳务合同纠纷案
——船员外派劳务中的合同准据法确定
与集体合同的效力
关键词
准据法、集体劳动合同
裁判要点
1. 涉外劳动合同当事人有权协议选择准据法，若依据当事人选择或依保护性冲突规范指向外国法时，该法律选择的结果不得低于劳动者依本应适用的强制法规定可以得到的保护或利益。
2. 劳动关系所涉及之全部事项并非皆可适用强制性规范，须此类事项是法律基于保护劳动者的目的而做出有别于合同法基本原理特别规定。
3. 集体合同与个人合同约定不一致时，应当按照有利于维护劳动者权益原则进行解释，个别劳动合同只有在规定了比集体合同更为优越的条件时方可取代集体合同的规定。
相关法条
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》
第四条 中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
第四十三条 劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
案件索引
一审：（2018）闽72民初880号 2018年12月28日结案
基本案情
原告孙杰诉称：孙杰在受雇于厦门中远海运劳务合作有限公司（以下简称中远劳务公司）、东方海外货柜航运有限公司（以下简称东方海外公司)工作期间患病，两被告拒绝支付病假工资。
被告东方海外公司辩称：东方海外公司并非涉案船舶的所有人或经营人，不是本案的责任主体，孙杰在“东方比利时”轮服务期间因其自身申请而离船，不应要求船东承担其自行离船后的工资和医疗费。
被告中远劳务公司答辩称，其与孙杰签订《船员服务协议》，全面履行了协议。
法院经审理查明：2015年12月22日，孙杰与被告中远劳务公司签订《船员服务协议》，约定中远劳务公司作为雇主东方海外公司的船舶配员代理与原告签订服务协议。中远劳务公司介绍原告到被告东方海外公司所属或管理的船舶工作，负责向原告解释说明工作性质和内容，维护原告在船工作期间的合法权益，办理原告上船工作的手续，并就原告在工作和生活中遇到的困难和问题与雇主进行协商解决。合同签订之后，孙杰于12月24日到“东方比利时”轮任职，并与该轮船舶所有人及被告东方海外公司签订《船员雇佣协议》，协议约定合同期限6个月，基本工资2820美元，还约定东方海外公司与香港航业海员合并工会、海员工会、商船高级船员协会（下称“三会”）签订的《集体谈判协议》的条款规定适用于《船员雇佣协议》。2016年4月2日，原告在船工作期间因膝盖疼痛，在加拿大魁北克就诊，就医报告诊断“右腿比左腿严重，膝盖损伤（疑是半月板的问题），治疗措施是‘冰敷、消炎药、护膝，回家后需接受核磁共振进一步检查’”，医生认为原告可以继续履职。4月10日，原告因腿部疼痛与肿胀，向东方海外公司申请回国就医并获同意。4月26日，原告入住山东临沂市人民医院，入院诊断为弥漫性筋膜炎（其他诊断：结缔组织病），病情记载“患者脊柱前屈轻度受限，双侧下肢四字征阳性，双侧小腿、前臂肿胀、皮肤紧绷，不易捏起，双侧手背肿胀……”。原告经治疗后于4月29日出院，出院情况记载“患者症状较前略减轻，仍有双侧小腿、前臂肿胀、皮肤紧绷”，出院医嘱为“到上级医院进一步诊治”。5月3日，原告再次因弥漫性筋膜炎入住临沂市人民医院，5月14日出院，出院情况记载“一般情况可，四肢仍发硬、皮肤不易捏起”，出院医嘱为“注意休息，合理饮食，适当功能锻炼，按医嘱服药，2周后风湿免疫科门诊复诊，如有不适及时就诊。”5月30日，孙杰到临沂市人民医院复诊，病历记载：“现无发烧、无关节肌痛、无新发皮疹，无胸闷、心慌”，“神志清，双下肢无压见性浮肿，双侧前臂及双腿皮肤紧绷，隐见沟槽征”。初步诊断意见为“嗜酸性筋膜炎”，并开具了药物。6月20日至9月23日期间，孙杰参加被告中远劳务公司组织的船员英语培训，此段期间没有医院就诊治疗记录。
2016年10月14日，孙杰与东方海外公司及“东方韩国”轮船东签订《船员雇佣协议》并上船工作，2016年10月20日，孙杰因腿部不适申请下船检查，被诊断为结缔组织病引发的多发性关节炎和肌痛，并被认为不适合履职，故原告离船回国。被告东方海外公司向孙杰支付了该段合同期间的病假工资10307.07美元及已产生的医疗费及交通费。
另查明，东方海外公司与香港“三会”订有《集体谈判协议》，该协议对东方海外公司与船员的权利义务做出了约定，并在船员与东方海外公司单独签订的《船员雇佣协议》里明确约定《集体谈判协议》的条款内容适用于《船员雇佣协议》。该协议约定：东方海外公司作为雇主遵守本协议条款和条件规定的所有责任，其有责任支付船员工资，无论船员与东方海外公司是否签署了《船员雇佣协议》，也无论《船员雇佣协议》是否对《集体谈判协议》中载明的工资标准进行背书或修改。《集体谈判协议》中的船员病休条款及病休待遇为：船员因病或因伤而无法胜任工作，被遣返回雇佣港口的，东方海外公司应承担医疗护理费用；船员罹患职业病之外的疾病或遭受工伤之外的伤害，且该等疾病或伤害并非因其严重且故意的渎职行为所造成的情形下；由东方海外公司承担费用的期间截至其被宣布可以履行职务（但最长不超过自受伤或患病之日起112天）；船员因病或因伤被遣返之后，该船员在其根据合同约定享有医疗护理期间的同时，有权享有同基本工资相等的病假工资。船员应提交符合要求的医疗报告（必要时应经公司指定医生背书），作为其有权享有病假工资的证明。
裁判结果
厦门海事法院于2018年12月28日作出（2018）闽72民初880号民事判决，该民事判决书送达后，双方均未上诉，判决书已发生法律效力。
裁判理由
厦门海事法院认为，本案系船员劳务合同纠纷，因被告东方海外公司为在我国香港特别行政区注册的法人，劳务合同的履行地在境外，属于主体涉港、事实涉外案件。本案双方当事人均主张适用中华人民共和国法律作为准据法，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（下称《适用法》）第41条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》（下称适用法解释）第19条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，故中国法为本案的准据法。本案的争议焦点是：1.《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）是否适用于本案；2.东方海外公司是否应承担《船员雇佣协议》约定的义务；3.两被告是否应支付孙杰病假工资及其数额。
关于劳动合同法的适用问题，孙杰主张两被告是劳动合同法第58条规定的派遣单位、用人单位，两被告均与孙杰成立劳动合同关系。中远劳务公司辩称其与孙杰仅形成中介合同关系，不应适用劳动合同法。被告东方海外公司辩称其与孙杰签订的是雇佣协议，不是劳动合同法规定的劳务派遣的用工单位。法院认为，孙杰与中远劳务公司签订《船员服务协议》约定了中远劳务公司负责孙杰的外派上船工作事宜，并维护孙杰在船工作期间的合法权益，此类合同是船员服务合同，不属于船员劳务合同，也不属于船员劳动合同，不适用劳动合同法的规定。关于孙杰与东方海外公司的法律关系问题，孙杰与东方海外公司签订《船员雇佣协议》性质上属于劳动合同，但依据劳动合同法第2条的规定，该法仅适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳动者之间的劳动合同，因东方海外公司系我国香港特别行政区的法人，故其与孙杰签订的《船员雇佣协议》不适用劳动合同法的规定。综上，法院认为孙杰分别与两被告签订的合同，是平等民事主体之间的法律行为，应适用合同法及合同的约定确定各方当事人的权利和义务。
关于东方海外公司是否应承担《船员雇佣协议》约定义务的问题，东方海外公司辩称其仅作为船舶所有人的代理与孙杰签订《船员雇佣协议》，不是本案的责任主体，该合同的权利义务应由船舶所有人承担。法院经审查认为，《船员雇佣协议》明确约定东方海外公司与香港“三会”签订的《集体谈判协议》的条款适用于《船员雇佣协议》，即《集体谈判协议》的条款并入《船员雇佣协议》，《集体谈判协》的内容对东方海外公司及船员均具有法律约束力。该《集体谈判协议》约定东方海外公司作为雇主，应承担包括支付船员工资在内的《船员雇佣协议》所约定的所有责任，东方海外公司辩称其不是责任主体与合同约定不符。
关于两被告是否应支付孙杰诉请的病假工资，法院认为孙杰与中远劳务公司签订的《船员服务协议》没有关于病假工资的约定，孙杰对中远劳务公司的诉求没有合同及法律依据，应予驳回。孙杰诉请的病假工资涉及 “东方比利时”轮、“东方韩国”轮两个合同期间的病假工资，东方海外公司已支付孙杰“东方韩国轮”合同期间的病假工资10307.07美元（2016年10月21日至2017年2月9日共计112天），孙杰要求被告继续支付该合同期间的病假工资没有事实和法律依据，应予驳回。关于“东方比利时”轮期间的病假工资，根据《集体谈判协议》第19.2条规定，船员因病被遣返之后，在医疗护理期间有权享有同基本工资相等的病假工资。被告东方海外公司辩称船员的就医报告显示船员身体情况适合履职，船员自行申请离船的情形下，不符合合同约定的支付病假工资的条件。法院认为，船员于2016年4月2日在境外就诊，当天的就医报告对船员身体情况进行了初步的检查诊断，医疗报告亦要求孙杰再做进一步的影像检查，其判断结论仅是对孙杰当时身体状况做出。孙杰在4月2日就诊之后，仍因疼痛于4月10日申请回国就医，经被告同意于4月24日离船，并于4月26日、5月3日入院治疗。入院诊疗记录已能证明其因患病四肢活动能力受影响，且从孙杰发病及诊疗过程看，其所患疾病具有持续性、渐进加重的特征，被告辩称孙杰离船时身体条件能胜任工作却未提供证据予以证明，对其抗辩不予采信。2016年4月24日，孙杰经东方海外同意，因病离船回国就医，应视为被遣返，依据《集体谈判协议》约定，船员因病被遣返之后，在医疗护理期间有权享有同基本工资相等的病假工资，东方海外公司应依约支付医疗护理期间的病假工资。关于医疗护理期间的天数，《集体谈判协议》约定应从被遣返之后至被宣布可以履行职务之日，由于双方均无法提供证据证明孙杰可以履行职务的日期，法院综合考虑孙杰2016年5月30日复诊时已处于恢复向好的状态，但前臂及双腿仍有病症的诊疗记录，以及孙杰于6月20日至9月23日参加培训期间无相关就诊记录的情况，酌定孙杰的医疗护理期间于2016年6月19日终止，故孙杰有权获得病假工资的医疗护理期间为2016年4月26日至2016年6月19日共计55天，其应按照合同约定支付的病假工资为55×(2820÷30)=5170美元。法院判决：一、被告东方海外货柜航运有限公司应向孙杰支付病假工资5170美元；二、驳回孙杰的其他诉讼请求。
案例注解
船员外派是国际船员劳务实践中最常见的用工形式，我国目前的船员外派的模式有船员与境内主体签订劳动合同后被外派和直接由外派服务机构外派至境外船舶两种，其区别在于与船员签订劳动合同的主体是境内的航运企业或船员服务机构还是境外用工单位。此种用工模式涉及多方主体，法律关系复杂，劳动者工作地、用工单位主营业地、合同签订地等涉外因素众多，较之国内的劳动关系及其法律规制，涉外劳动关系及其立法制度更具复杂性与独特性，这不仅反映在涉外劳动关系构成的多样性，而且还表现在涉外劳动关系的立法受制于涉外因素的作用贯穿于内国法与国际法两个法域。[1]如何通过冲突规范指引确定准据法及准据法确定之后如何正确适用有关实体法协调集体合同与个别合同条款效力冲突是审判实践中的难点。
一、准据法确定前提：外派船员与境外雇主间法律关系的定性
涉外民事关系的定性是涉外民事审判的起点,《适用法》第八条规定应适用法院地法对涉外民事关系进行定性, 关于劳动关系的判定标准,我国《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,所以我国法律规定劳动关系建立的标准是实际用工。在涉外劳动关系的判定上,我国除了对用人单位的涉外用工主体资格和外国人就业许可实施必要的认定外，目前司法实践中通常沿用的是国内劳动关系的构成标准, 只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。在我国国内劳动法领域司法实践中，劳动者与劳动力使用方产生纠纷后，常会就具有劳动力交换内容的协议是劳务合同还是劳动合同产生争议,笔者认为,此种争议是在经冲突规范指引确定准据法后,根据相应的国内法对案件事实进行涵射所做的更进一步的区分,在确定冲突规范之前的定性阶段,应使用的是更为普遍、涵盖范围更广的概念，所以在涉外劳动关系判定上宜将一方给付劳动，一方给付劳动报酬形成的关系定性为劳动关系。我国原劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局共同制定颁布的《境外就业中介管理规定》在界定涉外劳动关系上也是采用此标准，将境外就业界定为“中国公民与境外雇主签订劳动合同，在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为”。本案所涉《船员雇佣协议》用工方为境外船东公司，合同内容以一方提供劳动，另一方支付劳动报酬为标的，该法律关系应定性为涉外劳动关系。
二、准据法确定进路：当事人意思自治、强制性规范与准据法的协调适用
船员劳务外派中准据法确定的特殊之处在于船员与雇主的劳动关系形成于境外，此类劳动关系是否适用当事人意思自治选法，抑或直接适用《适用法》第43条确定准据法，劳动法及劳动合同法的规定是否作为强制性规范直接适用于本案，这些问题涉及冲突法上的保护性冲突规范、强制性规范的协调适用。
涉外劳动合同是否适用当事人意思自治原则，理论界素来有争议，肯定论者认为劳动合同依然被视为两个私人之间订立之合同，受一般的民法管辖，其准据法之决定规则应遵循一般的债权冲突规范的规定，尤其是当事人意思自治原则，应允许当事人自主选法；否定论者则强调劳动立法整体上倾斜保护劳动者，禁止当事人试图经由选法来克减相关保护，在冲突法规则的设计上，也采用了保护性冲突规范的模式，即经由保护性连接点（如劳动者工作地、用人单位主营业地等）指引确定对劳动者较为有利的准据法来实现对弱势一方当事人的倾斜保护的。[2]该观点认为，《适用法》第43条就劳动合同的连结点进行了限制，即劳动合同首选劳动者工作地法律，其后再用人单位主营业地法律和劳务派出地法律，不再有双方约定之余地。笔者认为，保护性冲突规范虽试图通过限制当事人选择准据法的范围来实现倾向性保护，但实践中经该保护性冲突规范指引确定的准据却不一定真正对劳动者有利：（一）船员劳务外派实践中，如果强制适用《适用法》43条规定的劳动者工作地法，即船员工作的船舶的船旗国法，在方便旗船舶盛行的情况下，船旗国法可能与劳动合同并无实际关联，该方便旗国法对劳动者权益的保障可能也存在不足；（二）《适用法》43条未规定劳动者惯常居住地作为连接点，但是在船员外派纠纷审判实践中，船员的惯常居住地法中国法才是劳动者最为熟悉和信任的法律，审判实践中船员往往倾向选择适用我国法律；（三）在国际劳务实践中，一些高端劳动者具有较强的与雇主谈判的能力，其可基于意思自治选择适用较高劳动标准国家或地区的法律来保护自身权益，不允许合意选法而是全部强制适用我国法律可能会损害这部分劳动者的权益[3]。所以，笔者认为在船员劳务外派司法实践中，应允许船员与境外雇主合意选择合同适用的准据法。
本案船员与雇主均同意适用我国法律作为合同准据法，我国劳动法相关法律规定是作为准据法适用，还是作为法院地国的强制性规范直接适用是本案审理的难点。根据《适用法》第4条、《适用法司法解释》第10条规定，劳动法属于涉及劳动者权益保障的强制性法律，应直接适用。关于劳动者权益保障强制性规范范围的界定，相关法律规定并不明确，学者认为虽然劳动法是鉴于劳动关系的人身与劳动隶属性的考虑，对劳动者做出的倾斜性保护，但并非劳动关系所涉及全部事项皆可适用强制性规范，须此类事项为法律基于保护劳动者的目的而做出的有别于合同法基本原理的特别规定事项，才能适用强制性规定。域外立法实践对劳动法强制性规范认定问题的认识虽不一致，但都规定涉及劳动基准、职业安全卫生、职业灾害责任、社会保障及反歧视等领域的规定为强制性规范。[4]本案涉及的是劳动者工作期间患病（非职业病）或非因工负伤停止工作期间的病休待遇，属于劳动者社会保障涵盖事项，应属于劳动者权益保障强制性规范。劳动法上的强制性规定是否能直接适用于形成于境外的劳动关系是强制规范的域外效力问题，学者认为强制性规范的适用须以规范制定国与系争案件具有密切联系为前提，因为“密切联系”在本质上是以强制性规范制定国的管制利益在冲突法上的表达，这一利益主要取决于管制是否必要与是否可能。[5]本案中的劳动者是我国公民，有权获得我国劳动法强制性规范提供的保护，劳动者权益保障的强制性规范应在本案中直接适用。另外值得指出的是，在具体适用中，劳动者权益保障的强制性规范多是为劳动者保护设定一个基准和底线，如果当事人选择的准据法的适用结果比法院地国的强制性规范更有利于保护劳动者，应优先适用有利于劳动者的条款。本案当事人虽合意选择中国法，但《劳动合同法》第2条的规定，该法仅适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳动者之间的劳动合同，因雇主系我国香港特别行政区的法人，故其与劳动者签订的劳动合同不适用我国《劳动合同法》的规定。需要指出的是，本案虽不在我国《劳动合同法》适用范围内，但是该法关于劳动者基准权益保障的规范内容可以作为强制性规范的标准，参照适用。由于我国很多法律都有明确属地或属人适用范围条款，实践中一般通过参照适用的方式为适用范围外的劳动者提供保护，如原劳动部、公安部、外交部、原外经贸部联合制定的《外国人在中国就业管理规定》第 23 条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”第 26 条规定：“用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理。”我国关于劳动者患病期间工资待遇标准的规定见于原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号），“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的８０％”。本案双方当事人协议选法的结果是适用我国《合同法》，适用合同法的结果是合同约定的劳动者的病休工资标准与在岗工资数额相同，该待遇标准高于我国关于病休工资标准待遇的强制性规定，应优先适用选法结果。此外,由于本案涉及的船员工作期间患病的权益保障问题属于对我国已生效的《2006年海事劳工公约》规范范围内,但由于该公约在该事项的国内适用采用的是国内法转化机制,所以公约规定内容无法直接适用于本案。
法律适用进路图
三、实体法适用：集体合同的法律效力
本案孙杰与东方海外公司的雇佣协议具有两个层次的内容，一是劳动者与雇主签订个人雇佣协议，二是船员工会与雇主签订的集体合同。我国学界一般将集体合同定义为工会代表职工与雇主或雇主组织之间就雇佣条件和雇佣条款事项，通过平等协商缔结的书面协议。[6]
集体合同的强制效力是集体合同法律问题中最具争议的话题,它包括如下几个问题:(一)集体合同的内容是否自动成为个人劳动合同的条款?(二)集体合同的劳动合同条款约定不一致时如何处理? (三)个人能否在劳动合同中排除集体合同的适用?我国法律没有关于集体合同的效力明确规定，理论上有观点认为集体合同对雇主和劳动者的效力是合同性的约束力，另一种观点认为集体合同具有相当的法律规范效力，尽管存在上述解释上的分歧，但两种观点都不否认集体合同可以成为劳动者和用人单位权利和义务的来源。[7]
域外立法实践也有不同，在英国法上，除非当事人在集体合同中明确载明或并入个人劳动合同，集体合同才具有法律效力，否则集体合同在一般情况下被认为不具有法律效力；在法国法上，集体合同可以“扩展”适用至其效力范围内的所有雇主及其雇员，集体合同具有类似于法规范的功能。[8]德国学者认为，集体合同具有“债权性效力”, 即集体合同作为合同对双方当事*权人**利义务的约束力, 还具有“法规性效力”,即对于劳动关系的建立、内容和终止以及企业规章或企业组织法上的规范具有法规性效力。[9]本案所涉及的两个合同内容在构造上更类似于英国的并入模式，即在个人劳动合同中约定并入集体合同的条款，并在集体劳动合同明确约定了不可通过个人合同予以克减的义务，如雇主按集体劳动合同标准支付工资的义务。笔者认为，集体合同既是当事人之间权利义务的安排，也是确立劳动雇佣标准的依据，当双方当事人在个人劳动合同中载明并入集体协议，集体协议的条款即对双方当事人具有约束力。实践中，有时会出现集体合同与个人合同约定不一致，如在本案中船员雇佣协议载明被告东方海外公司是作为“代理”，而船员集体合同约定东方海外公司应承担雇主的相关义务。这种情况下，应当按照有利于维护劳动者权益原则进行解释，个别劳动合同只有在规定了比集体合同更为优越的条件时方可取代集体合同的规定。
注释
[1]单海玲: 《我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正》，《法学》 2012年4期。
[2]参见孙国平：《论劳动法上的强制性规范》，《法学》2015年第9期，第54页。
[3]参见孙国平：《论涉外劳动合同准据法之确定》，《法学》2017年第9期，第131页。
[4]参见孙国平：《论劳动法上的强制性规范》，《法学》2015年第9期，第59页。
[5]肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，《中国社会科学》2012年第12期，第112页。
[6]孙国平：《涉外劳动合同准据法之确定》，《法学》2017年第9期第117页。
[7]王全兴: 《劳动法》，法律出版社 2017 年版，第 222 页; 亦可参见关怀、林嘉主编: 《劳动与社会保障法学》，法律出版社 2011 年版，第 129 页。
[8] 孙国平：《涉外劳动合同准据法之确定》，《法学》2017年第9期第116页。
[9] 吴文芳：《德国集体合同“法规性效力”与“债权性效力”之研究》，《法商研究》2010年第2期。
