案情简介
陈某和马某既是同乡又是同学。今年2月27日至3月9日，陈某利用借住在马某宿舍的机会，偷看到马某的手机密码和微信支付密码。随后，陈某多次以打电话为由借走马某手机，通过网贷功能*款贷**共计6万余元，并将钱转至自己微信账户内。
评析
陈某借用他人手机*款贷**的行为，该如何定性呢？
第一种意见认为，陈某的行为具有欺骗性，其*款贷**的手段就是虚构事实、隐瞒真相，第三方服务平台能够发放*款贷**是基于错误认识的一种处分行为，符合诈骗罪的犯罪特征，应以诈骗罪认定。
第二种意见认为，陈某的行为虽具有一定的欺骗性，以借走他人手机的手段实施犯罪，但实际取得、控制财产的方式仍符合盗窃罪的犯罪特征，应以盗窃罪认定。
笔者同意第二种意见，理由如下：
陈某的行为不构成信用卡诈骗罪或诈骗罪。刑法第一百九十六条规定的信用卡诈骗的具体方式只有使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种情形。《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》中明确规定：刑法规定的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用*款贷**、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，所以网商银行等服务平台仅是网络支付工具，本质就是小额信贷，不属于刑法意义上信用卡的范畴，因此不构成信用卡诈骗罪。陈某对马某手机密码和微信支付密码的获取并不是通过欺骗方式，对马某身份信息的获取也不是通过欺骗方式，仅是由于了解、偷看、猜测识别的。虽然第三方服务平台能够发放*款贷**是基于错误认识的一种处分行为，但并非只要行为人使用了欺骗手段导致财产转移就是诈骗罪，第三方服务平台能够发放*款贷**，是核实并认可了马某的账户信息、身份信息，又根据马某账户中网购、转账等综合情况确定了额度，这些程序完全是按照支付系统正常的程序来操作，信息和额度都是真实的，陈某并没有实施需要重新审核发放*款贷**的欺骗行为来骗取服务商支付*款贷**，无论马某还是第三方公司也都没有基于自愿的意思要将财产交付给陈某，所以不构成诈骗罪。
秘密性是盗窃罪的本质特征，本案中陈某的行为无论是取得手机密码、微信支付密码、身份信息还是通过网贷平台*款贷**，亦或是转账取现，都是秘密进行。陈某在马某不知情的情况下利用马某的手机及密码进行*款贷**，又将*款贷**转账至自己账户，获取财物最重要的行为过程更符合盗窃罪“秘密窃取行为”的构成要件特征。虽然陈某冒用行为有欺骗之嫌，但这种欺骗仅是犯罪的一个手段，导致财产转移并实际控制该财产的最主要行为还是秘密窃取行为，故认定为盗窃罪更为合适。(毛妮)