劳动仲裁机构和法院受理的加班费争议案件近几年呈爆发态势。大量引发加班费争议的直接原因是申请仲裁时效的延长，劳动者权利意识复苏、纷纷要求追讨历史欠账。当下，受出口退税下调、产业结构调整升级、原材料价格上涨等因素导致企业经营不佳，劳动者担心在企业破产后不能获得加班工资以及经济补偿金，纷纷以克扣加班工资为由提出解除劳动关系，以至于之前积累的矛盾爆发，引发了社会动荡……本期我们邀请了知名企业的HR、劳达人力资源和法律方面的专家就“加班争议处理及工伤问题”进行了讨论。
【本期特邀嘉宾】
上海永冠商业设备有限公司HRM 顾洁
中外运安迈世（上海）国际航空快递有限公司HRM 顾金玲
英格索兰（中国）投资有限公司薪资主管 姜晨曦
上海仁联集团培训主管 张梦琪
上海仁联集团员工关系专员 徐芹芹
东陶（中国）有限公司员工关系专员 袁殷
斯派莎克工程（中国）有限公司人事助理 Julia Li
英格索兰（中国）投资有限公司人力资源负责人 刘亦文
上海亚洲网络公司 李文婷
劳达企业管理咨询有限公司/劳达律师事务所合伙人、高级咨询顾问 沈海燕
【案例一】
顾先生是某公司的市场开发人员，入职公司多年，入职时，公司就与其签订了劳动合同，合同约定其适用不定时工时制，平时上下班时间不定，同时也不存在加班。自顾先生入职以来，经常出差和加班，由于业绩不错，公司给其支付了不少奖金。近年来，随着公司业绩目标的不断提升，顾先生倍感压力，前段时间顾先生的老领导退休，比顾先生年轻的小李做了部门经理，对他指手画脚，顾先生很不满。之后就经常在工作时间不知所踪，由于公司从未对其进行考勤，公司也拿他没办法。有一次，顾先生无意中了解到公司并未申请不定时工时制，咨询相关人员后，顾某就以公司拖欠加班费为由，提出了离职，要求公司按照自己上年度的平均工资作为加班费计算基数计发加班费，包括所有延长的工作时间、出差甚至周末参加的培训时间等，同时支付工作年限的经济补偿金。
【话题聚焦】
劳动合同中约定实行不定时工时制有没有效？什么情况算加班？对于加班费的计算基数，如何界定？出差途中的时间算不算加班，如何界定？怎么样才能降低加班成本？顾先生能否拿到经济补偿金？不定时员工怎么管理？
【嘉宾讨论】
1.我有接触过不定时工时制。不过我们大多数的员工，都是按照标准工时制的作法。所以相对而言，了解比较少一点。如果实行不定时工时制的话，首先公司是要去备案的。不备案的话，就算你在劳动合同上有约定，其实这条也会是没有什么作用的合同条文。以目前这个状态，顾先生还是一个标准工时制的员工。该给的加班费还是应该要给的。如果按照标准工时制，一周工作40个小时，每天工作8小时，超过的部分要正常算加班费给他的。加班的基数，我认为应该按照他现在“无薪资”的状态。我们公司是按照时间做折算，实行“一次性付”的做法。双休日的加班，我们比较多的是以“调休”来置换，当然特殊情况还是能用两倍的工资去计算的。出差途中的时间算不算加班……其实我也不是特别有概念，因为没有碰到过。我们是有出差津贴的，路途不算加班，到了目的地才正式开始计算。加班成本的话，超出他能力范围的情况下，我认为是不合适的，要以工作对一个人的“承受压力”去看。如果真的是承受压力太大的话，那这个岗位的设置是有问题的， HR就应该做调整。像这种不定时工作制的员工，没有考勤其实蛮麻烦的，因为抓不到人。抓不到他人的情况下，我们公司的处理方法是，像销售去拜访客户，我们要求员工和部门去确认这件事情。也就是说，对部门长、领导这边，我们是有要求的，对自己下属的员工，做一个类似于考勤的管理。员工不能随时随地说，“我要出去了”，就出去了，这样是不允许的。经济补偿金的话，我认为顾先生这样是自己离职的，公司只能说“有欠缺”、在作法上“有遗漏”，但应该够不上补偿金。
2.我这边有几处观点和她不太一致。我觉得顾先生是可以拿到经济补偿金的。第一点，是他们公司的不定时工时制没有备案，可能约定俗成的就是按照标准工时制这样来算。既然是有加班存在，那么就得按照标准工时制计算。如果是不定时工作制的话，按照我们公司的来讲，我可能会用业绩考核或项目验收这样的作法，可能不会在时间上面去约束他们。
3.其实我自己也是不定时工作制的。我们公司怎么算我考勤呢？我是需要刷卡的，但是不会去算我是不是按时上下班，如果平时不在公司的话，就跟领导说一声。然后领导不在的话，我就自己给自己放假。（全场哄笑）对，就是灵活性比较大一些。但是……就是如果按照工作小时来算的话，我肯定是超出的，因为我也不会跟公司去计较这些东西，因为其实平时不定时工作制的话，享受的公司的待遇的话，也没有不一样。
4.像我们公司的话，不定时工时制、标准工时制、综合工时制都是有的。但不是任何一个人都可以按照不定时工时制来做。像我们公司，就是销售、司机、外勤人员、采购、还有就是一些外出很多的人，才会采用不定时工时制。他们的考勤的话，还是以他们的成果来看。我们不会在考勤记录上做考察。他们平时不算加班，如果法定节假日有加班情况，我们是按法规给的加班费。但出于成本的考虑，我们一般不会安排这个“机会”。加班费基数，我们公司是按照“基础工资+津贴”，就是合同上写明的那个工资来计算；外出加班途中，我们是不算加班费的，因为他途中并不是一个加班的状态，在路上，他可以看手机、看报纸、看电视等等娱乐项目，这个不能算加班。经济补偿金，我觉得公司并没有给他不定时工时制，其实还是标准工时制，所以如果去申请的话，是有可能会拿到经济补偿金的。
5.我先说一下合同中约定的不定时工时是否有效。其实大家都说到，公司没有去备案，所以就算合同上大家都签名同意了，在法律层面还是无效的。什么情况下算加班？从流程管控上来讲，一般公司都对加班有审批要求的，正常的应该都是去主管那里审批，说明自己因为何种情况需要加班，主管通过后你才可以加班。加班费基数一般就是工资，就是合同里写明的工资。出差旅途中算不算加班？我们公司是算加班的。如果挨到周末的任务，员工就可以安排星期一飞，但实际上周末就飞了。如果你不算他加班的话，那周一（他在旅途中）是不是要算他请假？从这个角度上来说，旅途不算加班，在逻辑上是不通的。员工周末去飞，也是为了达到公司业绩的要求，所以出差途中的话，员工本身应该是在休息，因为公司的事情，他去选择了坐航班，禁束了自己的自由，所以是算加班的。关于这个能不能拿到经济补偿金，我觉得，这里面分两块计算。一块是说他的加班费能不能拿到。因为公司和他约定是不定时工时制，但公司没有备案申请，所以我觉得他的不定时工时制是不成立的。所以员工如果手里有证据，证明他有加班，公司是要算他加班费的。另一块是能否拿到经济补偿金。员工经常在上班时间不知所踪，也没办法考勤……所以如果公司能拿出员工无故旷工的证据，他其实就违背了双方的劳动约定。像这种情况，我就可以不支付经济补偿金，因为员工违纪在先。如果公司《员工手册》有说，什么属于旷工、什么属于严重违纪，那么公司是可以解除合同的。这种情况下，公司是不需要支付经济补偿金的。
【专家解答：劳达企业管理有限公司/劳达律师事务所 沈海燕老师】
首先，我们的第一个问题：劳动合同里约定不定时工时制，有没有效？
如果没有政府部门的审批，没有政府部门的批文，只是在劳动合同中约定不定时工时制，那肯定是无效的。不定时工时制和综合工时制一样，它们都是特殊工时，都是需要劳动部门的审批的。
其次，什么情况算加班？
这个材料里说了很多，包括延长工作时间、周末培训、出差工作等等……
对延长工作时间，只要是公司安排的，肯定都属于加班。实践中，常有员工下班不回家、泡加班的情况出现，这个时候就需要设置加班审批流程。如果公司对加班有审批制度，必须要经过申请，那么即使确实是加班了，只要没有做相应的申请，只能算作自愿加班。这将大大减少员工泡加班的情况。
周末培训，其实我在很多公司《员工手册》上都看到：“周末参加培训不属于加班”。实际呢，凡是在工作时间之外的，不是公司所安排的，其实都是应当做加班处理。但是很多公司即想省成本，就想让员工参加培训，怎么办呢？如果说我公司对某某员工说，“本周末你一定要参加某某培训”，那这种情况下，肯定要算加班；我也可以换一个方式说，“公司礼拜六有这么一个培训，愿意去的员工，那你去报个名，不愿意去的，可以不报名。公司不强制，员工自愿去参加”，那就可以不算做加班。这么操作就能降低加班成本。
至于出差工作，对于到了相应地点开展工作，算为加班，大家应该都没有异议，但是对于“出差途中”其实我们在实践当中，是存在争议的，就像大家刚才讨论的一样，有人说是，有人说不是。觉得是的呢，是觉得他是因为工作才去的，只能局限于自己所在的场所中，无法自由的去做他想做的事情；觉得不是的呢，是觉得他没有实实在在的工作内容，比如员工在候机的时候，完全可以玩游戏，打私人电话，这样的状态，是明显有别于工作状态的。
那么，在实际处理当中呢，怎么操作比较好？我认为有两点：一、我们可以在《员工手册》中，对加班进行明确定义。比如说“加班是在正常工作时间之外继续从事本职工作，且有工作内容的行为”，或者直接规定出差途中不算做加班，那就可以不算加班；二、主要还是看公司这边是否有管理需要，就像之前我们嘉宾说的，他本来是可以周末飞过去的，因为计算加班的缘故，拖到周一再去，那么对于相应的工作的开展，也有可能多多少少有所影响。这个度的把握，在公司自身。
第三、加班费基数的问题。关于加班费基数，在上海地区，我们今年8月1日实行的《上海市企业工资支付办法》规定说，加班费基数根据劳动合同中约定的工资标准计算。如果劳动合同没有约定，就看集体合同中有没有约定。如果集体合同中也没有约定的话，那么就要和员工进行集体协商，并签订工资集体协议。如果说什么都没有约定过的话，那么应该按正常出勤的70%来计算加班基数。
那么，津贴算不算加班费基数呢？这个我们要注意下，上海新规定中讲到，类似于“上下班交通补贴”、“住房补贴”、“高温津贴”这种明确的津贴，都是不属于加班费的基数的，咱们是可以撇开的。那么问题就来了，如果我们劳动合同中只写了津贴，但没有明确具体是什么津贴，那么大家要注意，这种情况，这个津贴还是算在加班费基数里面的。我建议最好把“津贴”给明确下来，比如说我发个文，具体说明这个是什么津贴，那个是什么津贴，总之要明确。
此外，有些公司虽然设置了绩效考核，但是从来不进行考核，绩效工资从来不浮动，此时绩效工资也应算进加班工资基数里的。
最后，关于经济补偿金。
本案中，公司并没有申请不定时工时制。在没有审批的情况下，顾先生适用的就应该是标准工时制。就因为他适用了标准工时制，只要他有证据证明他有加班的，就会造成加班费的拖欠，员工就可以根据《劳动合同法》中，没有足额支付劳动报酬这一规定，提出离职并要求公司支付经济补偿金。所以顾先生是可以拿到经济补偿金的。
那么针对前面有嘉宾提出，“员工经常不知所踪，可以考虑用旷工去处理”的观点，需要注意的是，涉及不定时工时制的管理，不定时员工一般是不考勤的，公司很难证明，员工是否来上班。所以针对不定时员工，原则上是不能以旷工来处理的。那么应该如何管理呢？那前面也有嘉宾说过，可以利用公出审批或者请假审批来控制外出。我们更建议公司结合每日工作汇报并根据员工的工作成果来做绩效考核。如果员工汇报的情况和实际不一致，或者不做汇报，届时公司就可以用“违纪”的方式来进行处理。
【案例二】
李某于2013年3月入职某小餐厅做服务员，月薪为4k。每周工作六天，每天正常上班时间为早上10点到晚上9点，中间吃饭一个小时。自入职至今，公司每月都按照5k的标准发放王某工资。遂李某找公司HR沟通加班费事宜，他认为公司每天都有3个小时的加班，应当支付加班费。公司声称：合同既然约定做六休一，就表示每月的工资里面已经包含了加班费，此外，看起来工作时间长，由于下午没人来吃饭，所以，实际上，下午是有很长一段时间是不用工作的，所以这段时间要扣除。双方沟通不成，于是李某以公司拖欠工资为由辞职，要求工龄补偿，并要求公司按照双倍标准支付在职期间所有加班工资，并就支付拖欠工资部分支付100%的赔偿金。
【话题聚焦】
李某的主张是否会被支持？公司主张工资中已经包含加班费是否有效？对于周六加班的认定以及加班工资的计发，如何操作？对工作时间如何进行划分和管理，可以有效避免加班的出现？
【嘉宾讨论】
1.我们不是餐饮行业。我觉得他要求补偿他的加班费，这点是会被支持的。他超出了标准工作时间，就应该有加班费。我认为公司认为“每月的工资里面已经包含了加班费”这条是不成立。公司可以去做一个综合工时制的申请。这样的话就是以一个月计算他的工时，也不用涉及周末两天来发加班费了。超出部分都可以按1.5倍来发。
2.他工资是5K，我不知道公司是否有工资条这种之类的，能不能证明5K中有多少是加班？
3.先要确定这家公司实行的是标准工时制还是综合工时制。如果是标准工时制的话，那在时间范围上他就可以设一个规定：比如说10:00-12:00，这个是上班时间。这么就不会存在这么长的工作时间了；如果是综合工时的话，我也不是很清楚。
4.我觉得像餐饮行业的话，还是用综合工时比较合理。这样服务员就可以轮流休息。我认为“他要加班费的诉求”还是可以满足的。
【专家解答：劳达企业管理有限公司/劳达律师事务所 沈海燕老师】
首先，李某主张按照双倍标准支付在职期间所有加班工资，并就支付拖欠工资部分支付100%的赔偿金。对于双倍标准支付工资这一项，只存在在公司没有依法签订劳动合同的情况下，公司拖欠加班费，不存在需要双倍支付的前提。
关于支付拖欠工资的100%的赔偿金的问题。在2008年以前，有一个支付25%的拖欠赔偿金，在2010年被废止掉了。我们《劳动合同法》是从2008年出来的。《劳动合同法》里是这么说的：“用人单位有下列情形之一的（安排加班不支付加班费的），由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金”，也就是说，这个100%赔偿金是有前提的。员工如果不去劳动行政部门举报或者劳动行政部门责令限期支付后，公司及时支付的，那么50%-100%的赔偿金是没有的。所以，李某的主张里，拖欠可能会被支持，但“100%的赔偿金”这点，基本上不会被支持。
第二，公司主张工资中已经包含加班费（含周六）是否有效？ 加班工资如何计发？
本案中，劳动合同约定的工资是4K，公司主张，劳动合同约定做六休一，故4K里面应当包含了周六的加班费。我们认为，薪资条款和工作时间是两个条款，合同约定做六休一，并不代表月工资标准中直接就包含了周六的工资，除非双方约定月工资中包含周六的加班费。
针对公司讲的“下午是有很长一段时间是不用工作的，这段时间要扣除”，由于员工还是处于随时待命状态，公司如有什么安排都是需要随时响应的，故确属工作时间的。所以员工的关于加班时间的主张能够得到支持。
公司实际一直是按照5K标准来发放的，那么公司主张里面已经包含了所有的加班费，能否被支持呢？首先要看他的加班费基数是什么。根据上海目前的规定，加班费基数根据劳动合同约定的工资标准确定，故加班费基数应该为4K。
对于这多出来的1K，折算他平时以及周六的加班费够不够？如果够，那么公司就不用再支付加班费了；如果不够，就还要补发。此时，由于存在加班费拖欠，故员工可以提出离职并要求公司支付经济补偿金。也就是说，员工的部分主张会被支持。
第三，对工作时间如何进行划分和管理，可以有效避免加班的出现？
本案中提到，正常工作时间是早上10点到晚上9点，当中1小时吃饭时间。员工之所以主张3个小时的加班，就是因为公司将午饭时间含在工作时间内。建议在操作时候明确中间的午饭的具体时间，同时明确午餐时间不属于工作时间。这样的话，针对案例中员工说的“每天都有3个小时的加班”，就可以变成“有2个小时的加班”了。
此外，对于工作时间的划分和管理，就像前面嘉宾说的，可以利用餐厅的忙闲程度重新划分工作时间。在本案中，像公司主张的下午有几个小时是不干活的情况，完全可以安排两段工作时间，早上10点-下午2点，中间休息，然后5点到9点。如果公司能够把每天的核心时间缩到6个半小时，那么还可以将周六的加班也涵盖到正常工作时间中。