非法集资犯罪辩护律师：集资诈骗罪中P2P平台与借款人共谋的认定
目录
第一部分 参考案例简介
一、原判认定
二、二审法院查明及认定
第二部分 集资诈骗罪的认定
一、非法吸收公众存款罪的认定
二、非法占有目的及集资诈骗罪的认定
三、共同犯罪中，主从犯的认定
第一部分 参考案例简介
案例： 广东省高级人民法院（2020）粤刑终842号
原判认定：
被告人施叶楠以其实际控制的深圳云信汇通金融信息服务有限公司（简称“云信汇通”）下属财大狮平台，自2013年3月28日开始通过其公司的网站展示、微信公众号推送、论坛发布等方式公开宣传，在财大狮平台上公开发布农业供应链、小额信用*款贷**两种借款标的，供线上投资者进行投资，以年收益10.2%-l5.9%的收益作为诱饵，并承诺保本付息向社会不特定人群募集资金40亿余元人民币。在此平台运行期间，被告人苏国才、洪高音以其所控制的厦门千和资产管理有限公司（简称“千和公司”）、厦门佳式通资产管理有限公司（简称“佳式通公司”）、恒融易（厦门）融资租赁有限公司（简称“恒融易公司”）为平台相应的债务人提供担保。施叶楠以其财大狮P2P平台，自设资金池，以上述宣传手段公开募集资金，并分别伙同苏国才、洪高音在平台上发布虚假标的，提供虚假担保，将虚假标的所募集的大部分款项转入苏国才、洪高音控制的多个账户中使用。最终认定三人构成集资诈骗罪。
一审判决后，各被告人提起上诉，认为自己不构成集资诈骗罪。
二审法院查明及认定：
一、关于上诉、辩护所提不构成共同犯罪的意见
经查：上诉人施叶楠利用财大狮网络借贷平台发布虚假信息，上诉人苏国才在平台上向虚假借款人提供担保、发布虚假借款标的进行欺诈借款，上诉人洪高音在平台上通过发布虚假借款标的、融资项目等形式进行欺诈借款。施叶楠、苏国才、洪高音三人，主观上均有基于骗取投资人钱款的故意，客观上共同利用网络平台，实施了集资诈骗的行为，也共同造成了危害后果，但三上诉人的共同犯罪行为并不完全连带，苏国才、洪高音互相并不具有共同的犯罪行为，故应认定施叶楠、苏国才二人构成共同犯罪，施叶楠、洪高音二人另构成共同犯罪。在集资诈骗的共同犯罪中，三人均起主要作用，均系主犯，应对各自所参与的犯罪行为承担责任。
二、对上诉人施叶楠上诉及其辩护人所提其他意见
经查：上诉人施叶楠作为网络借贷信息中介机构的实际控制人，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法归集投资人资金建立资金池，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧,导致所募资金无法归还，数额巨大，应认定为具有非法占有目的，其行为应以集资诈骗罪定罪处罚，而不构成非法经营罪。至于其收取的手续费是否经过审计确认，并不影响其行为性质的认定。故关于施叶楠不构成集资诈骗罪的相关上诉、辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。
三、对上诉人苏国才上诉及其辩护人所提其他意见
经查：上诉人苏国才作为平台借款人，以向虚假借款人提供担保、发布虚假借款标的等形式向平台投资者筹措资金，进行欺诈借款，获取投资人的投资金后挪为他用，大部分用于自己实际控制的公司发展经营，导致数额巨大的投资款不能返还，应认定为具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪，且是在共同犯罪中起主要作用的主犯，应按其所参与的犯罪行为定罪处罚。
四、对上诉人洪高音上诉及其辩护人所提其他意见
经查：上诉人洪高音利用自己控制的厦门佳式通资产管理有限公司及恒融易（厦门）融资租赁有限公司对财大狮平台上发布的“商户贷”等虚假的借款标的进行无资产抵押信用担保，所收到的资金形成资金池，由施叶楠、洪高音使用，或者直接借新还旧，其中利用佳式通公司造成的损失38,551,657.7元，利用恒融易公司造成的损失212,239,548.76元。上述事实，有证人证言、书证、鉴定意见予以印证，证据确实充分，足以认定。
洪高音作为平台借款人，通过发布虚假借款标的、融资项目等形式进行欺诈借款，借款后明知其盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性仍继续骗取被害人投资款，导致数额巨大的投资款不能返还，应认定具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。
二审法院认为 ，上诉人施叶楠作为网络借贷信息中介机构的实际控制人,以非法占有为目的，利用网络借贷平台发布虚假信息，非法归集投资人资金建立资金池，所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧，导致所募资金无法归还，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人苏国才作为平台借款人，以非法占有为目的，以向虚假借款人提供担保、发布虚假借款标的等形式从平台投资者筹措资金，进行欺诈借款，获取投资人的投资金后挪为他用，大部分用于自己实际控制的公司发展经营，导致数额巨大的投资款不能返还，其行为已构成集资诈骗罪；上诉人洪高音作为平台借款人，以非法占有为目的，通过发布虚假借款标的、融资项目进行欺诈借款，借款后明知其盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性仍继续骗取被害人投资款，导致数额巨大的投资款不能返还，属于使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪。
在施叶楠、苏国才的集资诈骗共同犯罪和施叶楠、洪高音的集资诈骗共同犯罪中，施叶楠、苏国才、洪高音均起了主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。
第二部分 集资诈骗罪的认定
集资诈骗罪=非法吸收公众存款罪+非法占有目的。所以，认定构成集资诈骗罪的前提是行为人构成了非法吸收公众存款罪。
一、财大狮平台涉嫌非法吸收公众存款罪的认定
行为人无自融或者变相自融的不构成非法吸收公众存款罪。对于P2P平台而言，如果未设立资金池则不应当被认定构成非法吸收公众存款罪。通常而言，P2P平台属于信息中介，不会设立资金池。而是否设立资金池，主要审查资金流动情况。若出借人资金直接进入借款人账户，借款人偿还资金直接流入出借人账户，就不会形成资金池。
如果P2P平台公司设立中间账户截留资金的，则会形成资金池，属于典型的非法集资行为。但是，在实践中，有些平台并不是有意识设立资金池。比如在互联网金融发展之初，并未要求必须进行资金监管，则极易设立中间账户。还有一些情况，平台为了方便出借人和借款人，或者便于资金匹配而代充值（代还款），或者设立中间账户以匹配资金的行为就会形成资金归集，由此被认定构成非法吸收公众存款罪。
在本案中，财大狮平台称并无设立资金池，即“对借贷资金设置了物理隔离，资金没有流入到公司对公账户中。”但是，一审、二审法院均未认可该辩解。主要原因在于，平台公司实际上设立的中间归集账户，即施叶楠所述的“平台上石某所开设的账户是公司在使用，为降低投资人充值成本，或业务合作方未开设平台账户的情况，是通过这个账户来使用的，具体情况其不清楚。其在平台上开设的账户ID为1000的账号，主要用于帮投资人代充值，或者帮借款人代还款充值，以及无法对接银行系统的第三方渠道代充值。”
这种代充值、代还款的行为实际上设立了中间账户，极易造成资金被转移、挪用而发生系统风险，进而使投资人资金可能处于无法归还的境地。由此，法院认定行为人构成非法吸收公众存款罪。
二、非法占有目的及集资诈骗罪的认定
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》（简称《审理非法集资案件司法解释》）第七条第二款规定，“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。”
因为非法占有目的属于主观意识，不易察觉和认定。为能够准确认定非法占有目的，最高人民法院列举了七种具体情形。在非法集资犯罪案件中，如果P2P平台被他人利用为犯罪工具的，则P2P平台因不具有犯罪的主观故意而不应当认定为犯罪。但是，如果P2P平台与借款人合谋实施诈骗行为的，则构成共同犯罪。
《审理非法集资案件司法解释》明确规定了非法占有目的的具体情形。根据规定，应当查明苏国才、洪高音是否实施了相应的行为。根据法院查明的事实，“苏国才在平台上向虚假借款人提供担保、发布虚假借款标的进行欺诈借款，上诉人洪高音在平台上通过发布虚假借款标的、融资项目等形式进行欺诈借款。”但是，认定具有非法占有的目的除了“标的（项目）虚假”之外，仍应当审查资金去向。
（一）苏国才是否构成集资诈骗罪
“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的。”属于认定具有非法占有目的的情形之一。所以，资金的去向和用途应当着重审查。辩护律师认为，在本案中，法院应当进一步查明资金去向。对于法院认为的“苏国才作为平台借款人，以向虚假借款人提供担保、发布虚假借款标的等形式向平台投资者筹措资金，进行欺诈借款，获取投资人的投资金后挪为他用，大部分用于自己实际控制的公司发展经营，导致数额巨大的投资款不能返还，应认定为具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪”部分，应当进一步审查。
欺诈借款+挪用资金≠诈骗罪。我们说民事欺诈与诈骗犯罪的区别在于是否具有非法占有的目的。非法占有指的是根本不打算归还资金。但是，若将资金挪作生产经营使用的，就是为了追求经营利润而偿还资金，故不能认定行为人不打算归还。反而可以认为，其用心经营，目的就是为了偿还资金。辩护律师认为，在借款时借款标的有瑕疵或者虚假的，不能必然得出具有非法占有目的。在本案中，把苏国才将“大部分用于自己实际控制的公司发展经营”的行为认定为具有非法占有目的的行为，有待商榷。
（二）洪高音是否构成集资诈骗罪
法院查明“洪高音利用自己控制的厦门佳式通资产管理有限公司及恒融易（厦门）融资租赁有限公司对财大狮平台上发布的“商户贷”等虚假的借款标的进行无资产抵押信用担保，所收到的资金形成资金池，由施叶楠、洪高音使用，或者直接借新还旧，其中利用佳式通公司造成的损失38,551,657.7元，利用恒融易公司造成的损失212,239,548.76元。”进而认为，“洪高音作为平台借款人，通过发布虚假借款标的、融资项目等形式进行欺诈借款，借款后明知其盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性仍继续骗取被害人投资款，导致数额巨大的投资款不能返还，应认定具有非法占有目的，其行为构成集资诈骗罪。”
在洪高音的行为中，法院认定其存在欺诈借款+借新还旧的行为。借新还旧是否必然构成诈骗罪？辩护律师认为，仍然需要审查资金用途。借新还旧并不必然就具有非法占有的目的。如果为了过桥而用于生产经营的，与苏国才的行为无异，不应当轻易上升为犯罪。而如果偿还的“旧款”属于赌债、挥霍之债务的话，则另当别论。
在对洪高音的审查中，应当进一步审查“旧款”的性质，以及偿还“旧款”之后的相应事实。比如将集资款作为过桥资金使用后，又能够用于生产经营的，则刑法应当保持其谦抑性，不可轻易定罪处罚。
（三）施叶楠与苏国才、洪高音是否具有共同犯意
在本案中，施叶楠辩解自己并未与苏国才、洪高音合谋实施集资诈骗行为。法院查明的事实中，施叶楠对于苏国才、洪高音在财大狮平台发布虚假借款标的（虚假融资项目）、向虚假借款人提供担保等事宜知情，且苏国才、洪高音所得资金大部分未用于生产经营活动，主要用于借新还旧,导致所募资金无法归还，数额巨大，应认定为具有非法占有目的。
什么是共同犯罪？共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同故意要求行为人之间存在共同故意，包括明知行为会发生危害后果，并希望或者放任发生。同时，各行为人之间存在意思联络。第二，行为人之间必须有共同的犯罪行为，即相互配合、相互协作、相互补充，形成一个整体，实现共同犯罪目的。
辩护律师认为，施叶楠是否构成犯罪不应当仅审查其对苏国才、洪高音的虚构标的（项目）行为是否知情，也必须要求证明其与苏国才、洪高音形成了共同的意思联络。只有各行为人之间有明确的意思联络才会形成犯罪整体，否则不可能十分默契地配合、协助以及相互补充完成犯罪。在本案中，法院认定施叶楠构成集资诈骗罪，必须查明此点。
从结果来看，如果施叶楠存在诈骗行为，则必然存在参与分配诈骗所得的行为。施叶楠仅收取居间服务费的行为，不能认定其具有分配诈骗所得的情形。对于此点，辩护律师认为，法院应当在查明案件事实的基础上进一步释明。
辩护律师认为，认定施叶楠构成集资诈骗罪，首先应当审查苏国才、洪高音是否构成集资诈骗罪。第二应当审查施叶楠与苏国洪高音是否具有共同的犯意。两个条件必须同时具备，缺一不可。
三、共同犯罪中，主从犯的认定
在共同犯罪中，区分主从犯的意义在于从犯会予以量刑从宽，甚至可能被认为犯罪情节显著轻微危害不大而不认为是犯罪。主犯指的是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用犯罪分子。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。而犯罪集团以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。从犯指的是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
在本案中，法院认定施叶楠、苏国才、洪高音构成集资诈骗罪，其分别认定施叶楠与苏国才，施叶楠与洪高音分别构成集资诈骗罪。因为在相应的组合中，各上诉人均起主要作用，均为主犯。
主犯的认定应当从犯意提起、在犯罪行为中的作用以及事后的分配权等方面综合审查。而所谓起“主要作用”，是指共同犯罪人对共同犯罪的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪的危害后果所具有的决定性作用。这种决定性作用主要表现为促成共同犯意的形成，并使之强化。在司法实践中，更多的是从主客观各方面去区分主从犯，包括共同犯罪中的起意行为、所处的地位、实际参与程度、对危害结果的影响、对赃物的控制程度等。
具体到本案，法院认为上诉人在犯罪中均起主要作用，故而无须区分各上诉人的作用大小。辩护律师认为，在本案中，重点应当审查的是各上诉人犯罪与否的问题。
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