开设*场赌**罪之检察院公诉要点分析
【开设*场赌**罪】是指：
《刑法》第三百零三条之二：开设*场赌**的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
1.1 开设*场赌**罪与赌博罪的定性区分
1.1.1 [赌博罪]
《刑法》第三百零三条之一：
【赌博罪】以盈利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第三条：
中国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设*场赌**，以吸引中国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。
1.1.2 [赌博罪共犯]
最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第四条：
明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。
1.1.3 [开设*场赌**罪的共犯]
最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设*场赌**案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）第三条：
明知他人利用赌博机开设*场赌**，具有下列情形之一的，以开设*场赌**罪的共犯论处：（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；（二）受雇参与*场赌**经营管理并分成的；（三）为开设*场赌**者组织客源，收取回扣、手续费的；（四）参与*场赌**管理并领取高额固定工资的；（五）提供其他直接帮助的。
1.2 开设*场赌**达到什么程度构成犯罪？
最高检、公安部《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）第四十四条
开设*场赌**的，应予立案追诉。（即无犯罪数额、犯罪人数要求，只要提供、开设用于他人赌博的服务场所、空间环境，即构成该罪）
1.3 什么是"开设*场赌**"？
1.3.1 最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第二条：
以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的"开设*场赌**"。
1.3.2 最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第一条第一款：关于网上开设*场赌**犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的"开设*场赌**"行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
1.3.3 最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设*场赌**案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）第一条：
设置具有退币、退分、退*珠钢**等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的"开设*场赌**"行为。
1.3.4 最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设*场赌**案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）第二条第一款、第三款、第四款：
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设*场赌**罪定罪处罚： （一）设置赌博机10台以上的； （二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的； （三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的； （四）违法所得累计达到5000元以上的； （五）赌资数额累计达到5万元以上的； （六）参赌人数累计达到20人以上的； （七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的； （八）因赌博、开设*场赌**犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的； （九）其他应当追究刑事责任的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
1.3.5 最高检、公安部《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）第四十四条第二款
在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的"开设*场赌**"。
1.3.6 最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第二条：关于网上开设*场赌**共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设*场赌**罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、*率赔**等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
如果有开设*场赌**的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。
1.3.6.1 补充：什么是"明知"？
最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第二条第二款：
实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人"明知"，但是有证据证明确实不知道的除外：（一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；（二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；（三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；（四）其他有证据证明行为人明知的。
1.4 如何认定涉案"赌资"、"数额"、"人数"？
1.4.1 最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第三条第一款：
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用,或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
1.4.2 最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第三条第四款：
对于开设*场赌**犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
1.4.3 最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第八条第一款：
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
1.4.4 最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第三条第二款、第三款、第四款：
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设*场赌**犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。
1.4.5 最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设*场赌**案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）第五条：
本意见所称（赌博机的）赌资包括： （一）当场查获的用于赌博的款物； （二）代币、有价证券、赌博积分等实际代表的金额； （三）在赌博机上投注或赢取的点数实际代表的金额。
1.4.6 最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字[2008]36号）第四十三条：
赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
1.5 如何认定开设*场赌**"情节严重"？
1.5.1 说明：针对实体店模式（非赌博机）开设*场赌**的行为，目前还没有明确的法律规定，也没有直接规定以数额来判断何种情形属于"情节严重"
司法及学术上的观点之一："法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"的罪刑法定原则，要求司法机关只能在刑法规定的范围内定罪量刑，"情节严重"的认定，也必须依据刑法的明文规定。无论是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，还是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设*场赌**案件适用法律若干问题的意见》，两个司法解释均具有明确的指向性，针对的是网上开设*场赌**和利用赌博机开设*场赌**，其他开设*场赌**方式不能类推适用。
1.5.2 最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第一条：关于网上开设*场赌**犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的"开设*场赌**"行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的"情节严重"：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。
1.5.3 最高法、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2010]40号）第二条：关于网上开设*场赌**共同犯罪的认定和处罚
明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设*场赌**罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：（一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；（二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；（三）为10个以上赌博网站投放与网址、*率赔**等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。
实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的"情节严重"。
1.5.4 最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设*场赌**案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）第二条：关于利用赌博机开设*场赌**的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设*场赌**罪定罪处罚:(一)设置赌博机10台以上的;(二)设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的;(三)在中小学校附近设置赌博机2台以上的;(四)违法所得累计达到5000元以上的;(五)赌资数额累计达到5万元以上的;(六)参赌人数累计达到20人以上的;(七)因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的;(八)因赌博、开设*场赌**犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的; (九)其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的"情节严重"： （一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； （二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的； （三）因赌博、开设*场赌**犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的； （四）其他情节严重的情形。
1.6 开设*场赌**的"一罪与数罪"
1.6.1 最高法《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以*力暴**或*力暴**威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法复[1995]8号）：
行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。
参赌者识破*局骗**要求退还所输钱财，设赌者又使用*力暴**或者以*力暴**相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。
1.6.2 最高法、最高检、公安部《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》（公通字[2005]2号）第二条：
对实施贪污、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物、受贿等犯罪，并将犯罪所得的款物用于赌博的，分别依照刑法有关规定从重处罚；同时构成赌博罪的，应依照刑法规定实行数罪并罚。
1.7 开设*场赌**的"此罪与彼罪"
1.7.1 最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第六条：
未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照《刑法》第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
1.7.2 最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2005]3号）第七条：
通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为，构成犯罪的，依据《刑法》关于贿赂犯罪的规定定罪处罚。
1.7.3 最高法、最高检、公安部《关于办理利用赌博机开设*场赌**案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]17号）第四条：
以提供给他人开设*场赌**为目的，违反国家规定，非法生产、销售具有退币、退分、退*珠钢**等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为"情节严重"： （一）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的； （二）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的； （三）虽未达到上述数额标准，但两年内因非法生产、销售赌博机行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的； （四）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于非法经营行为"情节特别严重"： （一）个人非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的； （二）单位非法经营数额在250万元以上，或者违法所得数额在50万元以上的。