随着我国国有企业改革的不断深化，国有企业不论是为境内企业提供担保还是为境外关联公司提供跨境担保，其数量都呈上升趋势。《民法典》出台后，关于国有企业对外担保也出现了一些新的变化。鉴于此，本文笔者主要围绕国有企业对外担保的主体、国有企业对外担保的效力以及国有企业涉及的跨境担保的常见问题等进行探究，以期为国有企业改革和发展提供一些参考和借鉴。
一、国有企业对外担保的主体
“ 1、哪些主体属于国有企业
从法律层面来看，国有企业并无明确的定义，仅有《企业国有资产法》中定义了“国家出资企业”的概念。《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令32号，以下简称“32号令”）则就国有及国有控股企业、国有实际控制企业作出了规定。根据《企业国有资产法》及32号令的规定，我们理解国有企业可以分为以下5种类型： 序号类型定义 备注 1 国有独资企业国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业（公司）。国有独资企业和国有独资公司的区别如下：1. 法律依据不同国有独资企业遵循《全民所有制工业企业法》，国有独资公司遵循《公司法》。2. 治理结构不同国有独资企业不设董事会、监事会。国有独资公司是公司化管理体制，设立董事会、监事会。且国有独资公司的董事会、监事会成员均由国有资产监督管理机构委派。3. 管理者角色不同国有独资企业的厂长由上级任命。国有独资公司总经理则是由公司董事会聘任，对董事会负责，根据董事会的决策，对企业的日常经营管理工作负全面的责任，董事会与总经理之间是一种聘用关系。 2 国有独资公司 3 国有全资企业政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）直接或间接合计持股为100%的国有全资企业。/ 4 国有控股企业政府部门、机构、事业单位、国有独资企业（公司）、国有全资企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，且其中之一为最大股东的企业。国有独资企业（公司）、国有全资企业、国有控股企业对外出资，拥有股权比例超过50%的各级子企业。/ 5 国有实际控制企业政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。/
“ 2、哪些是不能够被担保的主体
在法律法规及其他规范性文件中对国有企业担保的对象有限制性规定，有些对象属于绝对禁止国有企业提供担保的对象，有些则是限制国有企业提供担保的对象，只有经过特定程序的情形下才可以提供担保，详述如下： （1） 无股权关联的企业 国资委去年发布的《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》【国资发财评规〔2021〕75号】（以下简称“《通知》”）要求中央企业严格限制融资担保对象。中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式的担保。 （2） 关联方（限制担保） 国资委去年发布的《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》【国资发财评规〔2021〕75号】（以下简称“《通知》”）要求中央企业严格限制融资担保对象。中央企业严禁对集团外无股权关系的企业提供任何形式的担保。 （3） 经营状况不良的企业 禁止担保：《山东省省管企业担保管理办法》对出现下列情况之一的经营状况非正常企业，不得提供担保：（一）最近三个会计年度连续亏损且扭亏无望的；存在拖欠银行*款贷**本息不良记录的；（二）涉及重大经济纠纷或经济案件尚未办结的；（四）已裁定破产或进入破产程序的；（五）企业审计后净资产小于注册资本50%以上的；（六）省国资委认定的其他情况。《河南省省属企业担保管理暂行办法》也做了类似的规定。限制担保：有些规范并未完全禁止国有企业对经营情况不良的企业提供担保，只是增加了前置性的程序条件。例如《通知》中规定，在以下三种情况下，中央企业确因客观情况需要提供担保且风险可控的，需经集团董事会审批：拟对进入重组或破产清算程序、资不抵债、连续三年及以上亏损且经营净现金流为负等情形的不具备持续经营能力的子企业或参股企业提供担保；拟对金融子企业提供担保；集团内无直接股权关系的子企业之间拟互相担保。 （4） 不具备法人资格的企业法人分支机构和职能部门 《厦门市国有企业担保管理暂行办法》规定，企业及所投资企业之间可以互相担保，但不得为不具备法人资格的企业法人分支机构和职能部门提供担保。 （5） 境外投资企业 《厦门市国有企业担保管理暂行办法》规定，企业及所投资企业不得向境外所投资企业提供担保。特殊情况需要向境外所投资企业提供担保的，应报市国资委批准后方可进行。《山东省省管企业担保管理办法》规定，未经省国资委同意和省政府有关部门批准，省管企业不得对境外权属企业提供担保。
二、国有企业对外担保的效力
“ 1、国有企业对外担保的法定程序
国有企业因其特殊性，法律在规定国有企的对外担保时对程序设定了较一般企业更高的要求。首先，国有企业属于《公司法》规范的一般公司范畴。依照《公司法》第十六条规定，公司为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。其次，由于国有企业的特殊性，区别于一般企业，国有企业的对外担保需要履行一些特殊的程序。在法律层面，《企业国有资产法》规定，国家出资企业为他人提供大额担保应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定；国有独资企业、国有独资公司为他人提供大额担保除另有规定或章程有约定由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。 如何界定“大额”？ 如上文所述，《企业国有资产法》要求国有独资企业、公司对外提供大额担保事项需要经过履行出资人职责的机构或董事会或负责人讨论，但是该法对大额担保没有作出明确的数额界定，只能从各地国资委的规定中确定。例如上海市黄浦区国资委《黄浦区国有企业担保监督管理暂行办法》规定，“需报区国资委备案的事项：1、凡区属企业集团之间的单项担保事项数额在5000万元（含5000万元）至1亿元之间的；2、凡区属企业集团对其下属企业单项担保超过1亿元的。” 然而，许多地区并未明确“大额”，对于债权人，建议不要困惑于如何界定“大额担保”，而应基于审慎注意义务，将国有独资公司提供担保行为，均按照《企业国有资产法》、《公司法》等法律法规要求履行审查义务。此外，出于国有资产的安全性要求，各地对国有企业的对外担保还设置了其他的特殊条件。例如《河南省省属企业担保管理暂行办法》规定，省属企业为其他企业提供担保时，必须要求被担保人提供具有法律效力的反担保；又如《厦门市国有企业担保管理暂行办法》规定，企业及所投资企业不得对外担保，特殊情况需要对外担保的，应报市国资委批准后方可进行等等。
“ 2、违反法定程序的担保效力
从以上法律及相关规定可以看出，国有企业对外进行担保要遵守《公司法》、《企业国有资产法》及公司章程的规定，召开董事会或者股东会、股东大会进行决议，对外担保的特定情形下还需要根据各地国资监管部门的规定进行批准。那么若国有企业未履行相关审批手续或者未履行内部决议程序，对外担保的效力究竟如何？ 1 未履行外部批准手续的担保效力 《民法典》第五百零二条规定，依法成立的合同自成立时生效，依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。根据前述法律规定可知，只有法律、行政法规特殊规定合同需要批准生效的，在未批准前合同不生效，而《公司法》和《企业国有资产法》等法律法规均未规定国有企业对外进行担保需要进行批准才生效。 司法判例： 安徽省投资公司、中原银行金融借款合同纠纷案【（2017）最高法民申370号】从《公司法》的角度，最高人民法院认为《公司法》中“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议……”不属于效力性强制性规范，不能仅以违反该规定为由否定担保承诺的效力；从《企业国有资产法》的角度，最高院认为该法并未规定国有企业对外担保必须经过国有资产管理机构的审批程序，同时也未有法律明确规定国有企业签订对外担保合同必须经过批准方能生效。所以担保合同并不因未经审批程序而不生效。 2 未履行内部决议程序的担保效力 国有企业对外担保在内部决议程序上应当关注签署相关担保合同的主体是否有相应的授权，是否存在越权担保。国有企业对外担保属于影响国有资产的重大决定，不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以相应的内部决议作为授权的基础和来源，因此应当履行一定议事程序。如果国有企业的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，根据《民法典》的相关规定，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力 [1] 。最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释区分了相对人善意（相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。同时，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查）和非善意以确定担保行为是否对公司发生效力。司法判例：刘庆华、赣州有色冶金研究所等民间借贷纠纷案【2021最高法民申1473号】2011年7月29日，*款贷**人A与借款人B、保证人赣州有色冶金研究所（国有企业）共同订立了《借款合同》一份，B向A借款1300万元，赣研所自愿为B的上述借款提供担保并承担连带担保责任。法院认为，保证人赣研所作为国有企业仅在借款合同担保人处盖章，并无国有企业对外担保必须的其他材料。债权人系小贷公司股东，理应对提供巨额债务保证尽到必要审慎的审查义务，由于其未尽到相应注意义务，不能被认定为善意相对人。同时，根据相关证据材料，盖章过程也非正常流程，因此，担保合同无效。 ①《民法典》第五百零四条，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。 1 未履行内部决议程序的国有独资公司对全资子公司担保效力 最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第八条列举了三种公司对外担保可免除决议的情形，情形二即为公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。这一条款被视为《公司法》中公司对外担保决议的例外情形，指公司未依据《公司法》关于“公司对外担保的规定”做出决议，但公司亦需要承担担保责任。
三、跨境担保中的国有企业对外担保
“一带一路”政策背景下，国有企业为境外子公司提供跨境担保的情形日趋增多。虽然法律层面并未就国有企业对境外关联公司担保设置限制条件，但是许多地方的规范性文件中存在对地方国有企业跨境担保的限制。例如《山东省省管企业担保管理办法》规定，未经省国资委同意和省政府有关部门批准，省管企业不得对境外权属企业提供担保。经批准对境外权属企业提供担保的，其担保额不得超过批准的担保限额。厦门市同样也禁止市属国有企业及所投资企业向境外所投资企业提供担保。特殊情况需要向境外所投资企业提供担保的，应报市国资委批准后方可进行。
1、国有企业跨境担保属于内保外贷的，需要办理内保外贷登记
在地方规范性文件没有对跨境担保有限制的前提下，如果国有企业为境外关联公司提供担保符合《跨境担保外汇管理规定》中“内保外贷”的特征（如下图结构）的需要到所在地的外汇局办理内保外贷备案登记。自2014年国家外汇管理局《跨境担保外汇管理规定》（以下简称“29号文”）、《跨境担保外汇管理操作指引》（以下简称“《操作指引》”）等一系列文件发布后，境内的国有企业为境外关联公司的境外债务提供担保的，应作为内保外贷看待，需要到外汇管理局办理内保外贷登记。
2、未办理内保外贷登记手续是否影响国有企业担保合同的效力
上述29号文第二十九条规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”根据该规定，外汇管理部门对涉外担保是否核准、登记、备案并不影响保证合同的效力。以下的判例也体现了司法实践中对未办理跨境担保登记不会对人担保合同效力造成影响的认同。 司法判例： 深圳前海合作区人民法院（2016）粤0391民初731号】判决法院认为，跨境担保的登记或备案手续不是效力性规定，而是管理性规定，本案当事人未就跨境担保合同进行登记或备案不影响担保合同的效力。最高人民法院【(2021)最高法民申2145号】判决法院认为，从29号文第二十九条的规定来看，跨境担保合同的核准、登记或备案已不构成跨境担保合同的生效要件，也不能仅以未办理登记手续为由否认本案跨境担保合同的效力。
结 语 国有企业作为特殊的民事主体，在判断其对外担保效力时，首先依据《民法典》、《公司法》、《企业国有资产法》以及当地国资委发布的规范性文件审查是否担保主体对象都适格，之后再根据《民法典》的规定判断国有企业对外担保合同的效力。国有企业对外担保既涉及到公司股东与债权人利益保护，又关乎到国有资产的保值增值，因此，国有企业应严格履行内部决议程序，并按照要求进行批准备案，当国有企业为境外的关联企业担保符合内保外贷情形时，还需按办理内保外贷登记。
相关法律法规 《企业国有资产法》第四十五条 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：（一）与关联方订立财产转让、借款的协议；（二）为关联方提供担保；（三）与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其*亲近**属所有或者实际控制的企业投资。 《公司法》十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额 《民法典》第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。 最高人民法院关于适用 《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释 第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
原创 陈芳 文影 周子铭 来源： 君伦透视