法律职业资格考试作为一个应试型考试,只要掌握了复习的技巧,就能够拿到合理的分数达到通关的效果。刑法的学习过程就是教你形成规范性思维的过程,在最初复习刑法的时候一定要搭建思维框架,然后进行“知识填充”,这样你就能和那些高分通过的考生一样,不管是做哪一年的真题,都能准确、合理的分析出标准答案。构建刑法规范性思维就是学习法律人思维的一个过程。
法律人的思维贯穿学习法律的全过程,在刑法的复习中尤为突出,刑法的学习过程就是对法律人思维的一个贯彻和运用的过程,即:
法律人思维:大前提+小前提=结论
表一:刑法大前提简表
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大前提——分则(10章),每年考察42分左右。
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(一)人身法益 (30分左右) |
侵犯人身权利、民主权利罪 |
1.故意杀人罪与故意伤害罪 2.组织出卖*体器人官**罪 3.强奸罪 4.强制猥亵、*辱侮**罪 5.非法拘禁罪 6.绑架罪 7.拐卖妇女、儿童罪 8.诬告*害罪陷** 9.刑讯逼供罪、*力暴**取证罪 |
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财产犯罪 |
1.盗窃罪 VS盗伐林木罪 、抢劫罪和诈骗罪(最为重要) 2.抢夺罪 3.侵占罪 4.敲诈勒索罪 5.故意毁坏财物罪 |
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(二)国家法益 (7分左右) |
贪污贿赂罪 |
1.贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪的相互区分 2.对有影响力的人行贿罪 3. 受贿罪(利用影响力受贿罪) 4.巨额财产来源不明罪 |
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渎职罪 |
1.滥用职权罪 2.玩忽职守罪 3.徇私枉法罪 |
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(三)社会法益 (5分左右) |
危害公共安全罪 |
1.以危险方法危害公共安全罪 2.帮助恐怖活动罪 3.准备实施恐怖活动罪 4.交通肇事罪(几乎年年必考) 5. 危险驾驶罪 6.非法出租、出借枪支罪 7.丢失枪支不报罪 |
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破坏社会主义市场 经济秩序罪 |
1.生产、销售有毒有害食品罪 2.*私走** *币假**罪 3.伪造货币罪,非法吸收公众存款罪 4.信用卡诈骗罪 5.集资诈骗罪 6.非法经营罪 7.强迫交易罪 |
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妨害社会管理秩序罪 |
1.信息网络类犯罪、考试作弊类犯罪 2.掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪 3.组织他人偷越国(边)境罪 4.倒卖*物文**罪 5.※非法行医罪VS医疗事故罪 6.盗伐林木罪 7.*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪,非法生产、买卖、运输制毒物品罪 8.组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪 |
表二:刑法小前提简表
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小前提——客观事实,每年考查43分左右 |
1.违法 |
什么人——干了什么事——产生了什么结果——是否具有正当性 (主体) (行为)因果关系(危害后果) (正当防卫等) |
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2.有责 |
故意/过失/意外事件——年龄,能力 |
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3.一个人违几个法或者几个人违法——共同犯罪 |
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结论 |
定罪、量刑、执行、消灭 |
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表三:规范性思维的运用
举例:甲明知乙一听到“司法考试”四个字就致命性抽搐,甲担心18年乙顺利通过法考影响自己通过,于是某日与乙到山谷散步,走到一个可以有回音的地方,以念咒的方式连续不停的“司法考试……”,结果乙连续抽搐,不治而亡。
分析:
1.根据结果,我们迅速在大脑中找到相关的大前提——故意杀人罪,甲违法了。T:我国刑法规定了非法故意剥夺他人生命的行为构成故意杀人罪。
2.甲干了什么事呢?
甲——连续不听念“司法考试……”——产生了乙死亡的结果(死亡结果与行为之间具有因果关系)——行为没有正当性。
T1:甲的行为符合T关于故意杀人罪的构成要件。
结论:甲构成故意杀人罪。
错误的思维
甲连续念司法考试的行为就不是刑法评价的行为,不具备有体性、有害性、有意性中的有害性,乙的死亡属于特殊体质,应该是意外事件,虽然乙的死亡与甲念司法考试有因果关系,但是这是生活上的因果关系,不应受刑法评价,理应无罪。
T大前提:法律明文规定——学习的时候注意解释学的运用
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解释大前提 |
解释的对象是刑法条文规定的构成要件要素 |
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构成要件要 素的分类 |
记述的(客观事实判断)如伪造、变造、护照、签证 |
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规范的(法官主观价值判断)如猥亵、*辱侮**、淫秽物品 |
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成文的、不成文的(非法占有为目的) |
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积极的(正面表明犯罪成立)、消极的(因被勒索给予国家工作人员财物,没有获取不正当利益的,不是行贿) 注意: 1.处罚阻却事由不是消极构成要件要素,消极的构成要件要素指向的行为本身不构成犯罪,处罚阻却事由的前提是已经构成犯罪了。 例:*税逃**罪(201条),如果具备一些事由(如补缴应纳税款、接受行政处罚),不追究刑事责任。 2.注意规定不是消极构成要件要素,删除掉注意规定还是一样处理,但如果删除掉消极的构成要件要素,就不能做无罪处理了。 例:诬告*害罪陷**(243条3款),不是有意诬告,而是错告,或检举失实的,不构成诬告*害罪陷**,此为注意规定。 |
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主观(故意、过失、目的、动机)、客观(行为、结果、时间、地点) |
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整体评价要素,如情节严重、情节特别严重 |
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注意: 刑法13条:情节显著轻微、危害不大的,不认为是犯罪。是对刑法谦抑性的一种概括强调,不能做为入罪出罪的标准(唯一的定罪依据只能是具体罪名的构成要件) |
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T1小前提:案件事实——根据题干信息(实务中的证据)认定
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认定小前提 |
结合题干中的信息(实务中结合刑诉法和证据进行认定) |
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注意: 刑法对确实无法查明的情形适用存疑有利于被告人,认定小前提解决的是客观事实的认定问题,而不是解释法律的问题,不能根据行为人的行为去解释法律,让解释后的法律正好符合行为人的行为,否则可能导致法官徇私枉法。 |
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结论:T1是符合T的规定,构成犯罪 T1不符合T的规定,不构成犯罪
举例说明:
某孤儿院为了谋取单位福利,遂决定把孤儿“送给”从事孤儿收养的中介组织,并收取大量“中介费”、“劳务费”的行为。
T:我国刑法规定了自然人实施这种行为构成拐卖儿童罪
T1:孤儿院主管人员与其他直接责任人有从事这种交易的行为
结论:有关自然人构成拐卖儿童罪,单位无罪(法无明文规定不为罪,这是罪刑法定原则的提现)。
错误的思维
T:我国刑法规定了自然人实施这种行为构成拐卖儿童罪
T1:本案是单位实施的拐卖行为
结论:刑法没有规定单位可以成为拐卖儿童罪的主体,所以无罪。
在做题的时候就是循环使用三段论得出科学、合理的结论,达到法律效果、政治效果与社会效果的统一;
在学习的时候就是在此构架下完善自己脑子里的“大前提”,分析问题认定事实的“小前提”。
方向对了,努力才有意义!
作者:博达