法律要点：以物抵债（替代清偿）的规则建构
通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案｜《最高人民法院公报》2017年第9期
一、事实概要
2005年6月28日，内蒙古兴华房地产有限责任公司（以下简称兴华公司）与通州建总集团有限公司（以下简称通州建总）签订《建设工程施工合同》，约定合同工期自2005年7月8日至2006年11月30日，合同价款暂定6000万元。工程完工后，兴华公司投入使用，但仅支付59万余元工程款。2012年1月13日，兴华公司与通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》（以下简称《抵顶协议》），约定就乙方（通州建总）承揽甲方（兴华公司）的供水财富大厦工程，协商以该楼盘A座9层房屋抵顶工程款1095万元。
债务人始终未履行《抵顶协议》，债权人诉至内蒙古自治区高级人民法院，请求兴华公司给付工程欠款。一审法院判决：兴华公司应给付通州建总工程款26,004,559.35元及利息。兴华公司不服前述判决，向最高人民法院上诉要求撤销一审判决第一项，并在工程款中扣除抵顶工程款。
最高人民法院认为，抵顶工程款是否应计入已付工程款中属二审的审判焦点。自《抵顶协议》签订至今已4年多，兴华公司仍未向通州建总交付该协议书约定的房屋，通州建总签订《抵顶协议》的目的无法实现。在该情况下，通州建总请求兴华公司直接给付工程款，应予支持。
二、判决要旨
部分维持、部分改判。
1．对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权为成立或生效要件。
2．当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意。
3．在新债清偿的情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。
4．若新债务届期不履行，以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
三、解析评析
（一）本判决的思路和意义
我国原《合同法》没有以他种给付完成替代清偿的规定，基于当事人“抵偿欠款”的意思，将此类协议统称为“以物抵债”。基于不同的交易类型和学说，法官对此会作出不同的判决，“同案不同判”是此类案件中的典型难题［房绍坤、严聪：《以物抵债协议的法律适用与性质判断--最高人民法院（2016）最高法民终484号判决评释》，载《求是学刊》2018年第5期］。
本判决虽然使用“新债清偿”这一德国法上的术语，但没有就此陷入概念的抽象争论，而是从意思表示和合同法的基本原理出发，对以物抵债最基本的问题进行分析：首先，当事人缔结以物抵债合同的目的为何；其次，合意的性质是诺成还是实践；再次，达成以物抵债协议后，新旧债务间的给付顺序为何；最后，若债务人拒绝履行，原债务关系是否恢复。
虽然近10年来最高人民法院有不少关于“以物抵债”的判决和审判意见，但均没有如本案一般，从合同法的基础原理进行系统的梳理，因此本案对于争议巨大的以物抵债规则的建构有着重要的作用。
（二） 替代清偿的规则与学理
1．以物抵债的定义与功能。 本判决认为“以物抵债系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务的安排”，明确地把“以物抵债”界定为一种债的消灭方式，属于原《合同法》第六章“合同的权利义务终止”的一部分。由此，以物抵债不再是内容多样的日常用语，也不会与担保合同混淆，它的性质是“清偿合同”，即债权人同意债务人以他种给付替代原给付，以消灭原债为目的的合同，它给予债务人替代给付的权利和义务（肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期）。
本判决认为此种替代清偿合同系诺成合同，在此之前，司法实践中一直存在以物抵债属于要物合同的观点，但本判决基于意思自治的原理，明确将之排除，并主张以物抵债的诺成性，提出“当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件”。
2．以物抵债与近似现象的区分。 在日常语言中，以物抵债是一个宽泛的概念，因此在法律适用中，首先需要分析当事人的意图。本案判决提出，“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改••.•••基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意”。这一观点与《民法典》第544条规定的债的变更中的意思表示规则相符，如果当事人存在明确的变更债务意图，则构成债的变更，否则应推定为原债未发生改变。显然，此时不再适用替代清偿协议的规则。
与变更的目的相区分的，是替代清偿的以物抵债协议，本判决使用“新债清偿”这个术语进行指称。从上下文的语境看，其与大陆法系的“新债清偿”制度并非完全吻合。德国法的新债清偿（“为清偿而给付”）是“债权人应该尝试由为清偿目的而交付于自己的标的物获得清偿”（［德］梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2003年版，第196页）。换言之，首先是物被交付给债权人，随后债权人将之变价，通过变价所得清偿原债，债权人不仅有主张抵债物的权利，也负有就他种给付的变价权能及变价义务（［德］罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版）；沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版，第143页）。我国以物抵债规则并没有要求债权人对抵债物变价和清算，2015年最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称《商事审判问题》）提出，以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。这种立场也更符合我国的交易习惯，债务人在不能履行原债的情况下，通过以物抵债协议获得了替代给付的权利，也没有遭受暴利盘剥的道德风险，因此，不应增加债权人负担，要求其管理和清算，更不应要求债权人承担由于变价义务所生的损害赔偿责任。
从上下文的语境看，本案所使用的“新债清偿”一词只是用来表示以实现替代清偿功能的以物抵债协议，它可以通过合同法的一般原理进行分析，无须引入德国法的规定。
3．以物抵债协议中的新旧给付关系。 在以物抵债协议达成后，对于双方之间新旧债务的关系，本判决认为：“新旧债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。”这一分析体现了以物抵债协议的结构特征，它作为一个独立的合同，既没有介入也没有改变原债关系，这使得债权人和债务人之间同时存在新旧两种异质的给付内容。由此，在以物抵债协议达成后，债权人可以直接主张抵债物，在替代给付完成前，原债的拘束力将继续存在。
4．以物抵债目的不达时，原债主请求权的回复。 本判决提出：“若新债务届期不履行，以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。”以物抵债不是选择之债，选定之后变成单一之债，合同目的是清偿原债，替代物瑕疵不能产生原债清偿的效果，原债就不会消灭。因此如果替代清偿的目的不能实现的，不需要主张协议无效或解除协议，债权人可直接主张原债给付请求权，这正是清偿合同效力的体现。
（三）既往司法实践状况
在本判决之前，最高人民法院在以物抵债的功能界定、合意效力和新旧履行顺序上都有不同的立场。
1．以物抵债协议的要物性问题。 2012年《最高人民法院公报》刊载的“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”［（2011）最高法民提字第210号民事判决书，载《最高人民法院公报》2012年第6期］在裁判摘要中提出，“债务人与次债务人约定以代物清偿方式清偿债务的，因代物清偿协议系实践性合同，故若次债务人未实际履行代物清偿协议则次债务人与债务人之间的原金钱债务并未消灭”。由此将以物抵债协议等同于要物合同，引发学界争议［周江洪：《债权人代位权与未现实受领之“代物清偿”-“武侯国土局与招商局公司、成都港招公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案”评释》，载《交*法大**学》2013年第1期；其木提：《代物清偿协议的效力-最高人民法院（2011）民提字第210号民事判决评释》，载《交*法大**学》2013年第3期］。
2．以物抵债的功能。 2014年《最高人民法院公报》刊载的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（最高人民法院（2011）民提字第344号民事判决书，载《最高人民法院公报》2014年第12期）在判决摘要中提出，“借款到期，借款人不能偿还借款。对方当事人可要求并通过履行《商品房买卖合同》取得房屋所有权”，由此为了融资需求，最高人民法院允许将以物抵债的效力从债的消灭扩张到担保领域（陆青：《以房抵债协议的法理分析》，载《法学研究》2015年第3期）。
3．以物抵债协议的履行顺序。 《最高人民法院关于商事审判工作中的若干具体问题》第2条第1款第9项规定，“如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持”，由此，债权人只能要求先履行原债，只有在原债陷入给付不能时，才能要求履行替代给付。
综上所述，本判决的立场与以往的判决不同，它基于意思自治和合同法的一般原理，对以物抵债规则进行了体系性的重构，排除了要物合同的阻碍，确认了以物抵债的规范内涵及新旧债务的给付顺序。
（四）本判决的参考意义及将来的课题
2019年11月最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），其第44条规定履行期届满后的以物抵债协议是诺成性的，并且债权人可以直接主张履行，这意味着只有以“替代清偿”为功能的以物抵债，才是诺成性的并且直接产生拘束力，这正是本判决立场的体现。但是与本判决相比，《九民纪要》在规则建构的体系性和科学性上没有更进一步发展，却显得更为保守。接下来的课题可以集中在两个方面：
1．以物抵债的概念统一。 《九民纪要》第44条和第45条以“履行期届满前”“履行期届满后”“诉讼中”为线索区分了以物抵债的类型，这显然破坏了以物抵债的同一性。既然以物抵债的功能已经被定为“替代清偿”，那么最重要的则是判定合同的主给付义务是否为替代给付，而非是协议达成的时间，事实上，《九民纪要》规定的“履行期届满前的以物抵债”和“诉讼中的以物抵债”分别属于担保合同及和解合同，都不是规范意义上以“替代清偿”为目的的以物抵债协议。
“履行期届满前后”只是一个用来区分以物抵债和担保合同的参照点，两者的差别不在约定的时间节点上，而是主给付义务：在担保合同中，两个债务关系不是新旧而是主从，担保责任的履行取决于主债务是否履行，只有主债务不履行的情况下才履行从债务。近似的“诉讼中的以物抵债”也存在同样问题，以物抵债的前提是存在一个确定的原债关系，但诉讼中的以物抵债，原债关系尚陷争讼，没有确定的原债自然谈不上替代给付关系，此时形成的是和解合同，双方目的不是替代清偿而是避免诉讼（肖俊：《和解合同的私法传统与规范适用》，载《现代法学》2016年第5期）。由此，只有通过本判决确定的“替代清偿”功能才能作为统一以物抵债类型和概念的基础。
2．以物抵债中的履行障碍问题和原给付请求权的回复 。原《合同法》和《九民纪要》没有规定以物抵债协议的瑕疵担保责任，从学理上看，对此可以适用买卖合同中的瑕疵担保责任。但在何种情况下债权人可以主张回复原债请求权仍然有待研究。在罗马法中，对于替代清偿的瑕疵，不采买卖合同的瑕疵担保责任，只要债权人没有获得满足就可以重新请求原债给付。在现代民法中，《德国民法典》采取先按照替代给付承担瑕疵担保责任的做法（第365条），只有在瑕疵程度严重的情况下，才允许通过解除替代给付关系回复到原债关系；《意大利民法典》则选取了两者并存的径路（第1197条第2款），当事人可以选择替代给付的瑕疵担保责任或回复到原债关系。
从本判决看，最高人民法院的态度是可以不经解除直接申请恢复到原债关系。虽然没有直接讨论履行瑕疵问题，但本判决提出，若清偿目的不能实现，债权人有权请求债务人履行旧债务，无须解除以物抵债协议。因此，在替代给付存在轻微瑕疵的情况下，债权人不能主张回复原债请求权，但若瑕疵的严重程度使清偿目的无法实现，则债权人可不解除以物抵债协议直接主张原债给付。
四、参考文献
房绍坤、严聪：《以物抵债协议的法律适用与性质判断-最高人民法院（2016）最高法民终484号判决评释》，载《求是学刊》2018年第5期。
肖俊：《代物清偿中的合意基础与清偿效果研究》，载《中外法学》2015年第1期。
［德］梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法律出版社2003年版。
［德］罗歇尔德斯：《德国债法总论》（第7版），沈小军、张金海译，中国人民大学出版社2014年版。肖俊：《和解合同的私法传统与规范适用》，载《现代法学》2016年第5期。