案例九：张令等抢劫、盗窃案——认定立功是否应当主、客观两方面的条件统一考察 ?
基本案情： 2008 年 6 月 18 日晚，被告人张令、樊业勇抢劫陈显定 100 元、手机一部及价值 4480 元的大阳牌摩托车一辆； 2008 年 7 月 3 日，张令、樊业勇抢劫陈贤权，樊业勇持刀划破被害人的面部，张令持双刃*首匕**朝陈贤权的腹部等处捅刺数刀，致陈死亡，抢走陈贤权现金 90 元，价值共 5070 元的联想牌手机一部、银钢牌摩托车一辆。
2008 年 4 月 1 日至 7 月 4 日，张令、樊业勇共同盗窃了李美贵价值 4760 元的钱*牌江**摩托车、喻发清价值 2496 元的银钢牌摩托车、宁三青价值 4160 元的豪*牌鹰**摩托车、宋永腊价值 3000 元的劲隆牌摩托车，张令单独盗窃了王旭升价值 1900 元的豪达牌摩托车、匡后学价值 3800 元的鑫源牌摩托车。
2008 年 7 月 4 日，张令因实施盗窃被群众抓获移交公安机关后，供述了伙同樊业勇实施盗窃的事实并协助公安机关抓获了樊业勇。二审期间，张令的亲属交纳 9 万元至法院，代为赔偿原审附带民事诉讼原告人的经济损失。
①案例来源：重庆市第二中级人民法院(2009)渝二中法刑初字第6号刑事判决书、重庆市高级人民法院(2009)渝高法刑终字第97号刑事判决书。
问题：认定立功是否应当主、客观两方面的条件统一考察 ?
法院裁判：重庆市第二中级人民法院经审理认为，被告人张令、樊业勇以非法占有为目的，采取*力暴**手段劫取他人财物，作案二次，致一人死亡，其行为构成抢劫罪。二人秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。对二人应数罪并罚。在共同犯罪中，二人均积极实施犯罪行为，不宜划分主从。据此，作出判决如下： 1. 被告人张令犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币 5000 元。决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财
产。 2. 被告人樊业勇犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币 4000 元。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，张令、樊业勇提出上诉。
重庆市高级人民法院二审审理认为：在谁最先提出抢劫犯意的问题上，上诉人张令、樊业勇归案后一直互相推诿，现有证据只能认定二人相互邀约作案；根据二上诉人的供述及鉴定文书等书证，认定张令刺伤被害人腹部等部位的证据确实充分，樊业勇在共同犯罪中实施了*绑捆**、持刀威胁等行为，并划伤被害人面部，虽然其试图救助被害人，但在明知被害人受伤严重的情况下，没有采取实质性的救助行为，将被害人置于偏僻现场并离开，被害人最终因失血性休克死亡，被害人的死亡后果系张令、樊业勇的共同行为造成，二人均应对被害人死亡的后果承担刑事责任；樊业勇供述抢劫犯罪事实时，公安机关已经掌握了该犯罪线索且已确定其为嫌疑人，不能认定为自首。张令因实施盗窃被群众抓获移交公安机关后，供述了伙同樊业勇共同实施盗窃的事实并协助公安机关抓获了樊业勇，构成立功，但不构成重大立功。原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审 查明张令有立功情节，其亲属积极代为赔偿被害人亲属的损失，对其判处死刑可不立即执行。据此，作出判决，对被告人张令犯抢劫罪的主刑改判为死刑，缓期二年执行，数罪并罚执行刑罚作出相应变动，其余维持原判。
本书观点：本案的意见分歧在于对重大立功的认定。被告人张令因实施盗窃被群众抓获移交公安机关后，供述了伙同被告人樊业勇实施盗窃的事实并协助公安机关抓获了樊业勇。在公安机关侦查过程中，发现张令、樊业勇系抢劫杀害被害人陈贤权的犯罪嫌疑人，樊业勇在本案中因盗窃罪被判处有期徒刑，因抢劫罪被判处死缓。对张令协助抓获樊业勇的行为应当认定为立功还是重大立功 ?
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 ( 以
下简称《解释》 ) 第 5 条、第 7 条规定，犯罪分子到案后协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人 ( 包括同案犯 ) 、重大犯罪嫌疑人 ( 包括同案犯 ) 的，分别构成 立功和重大立功。第 7 条第 2 款同时规定，重大犯罪嫌疑人，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。由于认定在省级以上区域有较大影响没有统一的尺度，因此司法实践中极少适用，而往往按前一标准掌握，即可能被判处无期徒刑以上刑罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 ( 以下简称《意见》 ) 进一步明确：“可能被判处无期徒刑以上刑罚，是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的，以实际判处的刑罚为准。但是，根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚，因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的，应当认定为重大立功。”
我们认为，张令构成立功，不构成重大立功，具体理由如下：
1. 构成立功、重大立功是主客观条件的统一。
第一，立功应当有主观目的，虽然对行为人不要求认罪、悔罪，但犯罪分子必须是基于赎罪而立功，即是在明知或者应知自己的行为可能构成犯罪、将受到法律制裁的情况下实施立功行为，立功是为了自己的罪行得到轻赎，赎罪的心态可能有两个方面，一方面是使自己的刑罚得以从宽，另一方面是使自己造成的对社会的危害得到一定程度的弥补。因此，犯罪分子无意间透露了他人的犯罪线索，或者在不能控制自己的意志时碰巧阻止了他人的犯罪行为，都 不能认定为立功。第二，犯罪分子对自己所立之功的内容应有所认识，即知道 自己是在实施立功行为。认定协助抓捕的行为构成立功，犯罪分子主观上应当符合知道自己是在协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人的条件；认定协助抓捕的行为构成重大立功，在主观上，需犯罪分子明知是司法机关已掌握的重大犯罪嫌疑人而协助抓捕，或者虽不明知司法机关已掌握的犯罪嫌疑人的情况，但其心态是不管协助抓捕的犯罪嫌疑人是否是重大犯罪嫌疑人，他都会配合司法机关实施抓捕。只有在行为人实施的客观行为与主观方面一致的情况下才能认定立功或重大立功。
2. 对重大犯罪嫌疑人的再认识——认定的时间要求。
《解释》明确了认定重大犯罪嫌疑人的刑罚要求，《意见》则对该刑罚要求具体化，即《解释》中所说的可能判处的刑罚不是指法定刑，并非根据犯罪嫌疑人的犯罪事实、情节可能适用的法定刑幅度内有无期徒刑以上刑罚就属于重大犯罪嫌疑人。比如协助抓获的犯罪嫌疑人的犯罪事实是抢劫三次，无其他恶劣情节，虽然适用的法定刑幅度是十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，但根据该犯罪事实和情节实际只可能判处有期徒刑，对该犯罪嫌疑人便不能认定为重大犯罪嫌疑人。
但是，从协助抓捕犯罪嫌疑人到最终查实该犯罪嫌疑人的犯罪事实有一时间段，而《解释》《意见》对确认重大犯罪嫌疑人的时间点均未涉及，这就产生了以下问题：认定《解释》第 7 条中的重大犯罪嫌疑人的标准，是协助抓捕时即可确定为重大犯罪嫌疑人才行，还是根据最终查明的犯罪事实、情节能确定为重大犯罪嫌疑人即可 ? 我们认为，在协助抓捕型立功中，认定是否属于《解释》中的重大犯罪嫌疑人应当有时间要求，即应当以犯罪分子立功当时来判断。犯罪分子协助抓捕其他犯罪嫌疑人时，根据侦查机关已经掌握的犯罪事实可能对其判处无期徒刑以上刑罚，应认定其为重大犯罪嫌疑人；根据当时已经掌握的犯罪事实、情节尚不能明确是否能判处无期徒刑以上刑罚，但根据已掌握的犯罪线索，在抓捕后继续侦查，进一步查明其犯罪事实和情节，确定可能判处无期徒刑以上刑罚的，也可以认定为重大犯罪嫌疑人；但是，如果根据立功当时侦查机关已经掌握的犯罪事实或线索尚不能确定为重大犯罪嫌疑人，而是根据抓捕之后查明的其他犯罪事实才确定其为重大犯罪嫌疑人的，不属于《解释》第 7 条中的重大犯罪嫌疑人。
综上，对张令只能认定为构成立功，而非重大立功。
冂凵（bybgq.cn）刑法条文理解适用与司法实务全书
摘自《刑法条文理解适用与司法实务全书》 根据刑法修正案1-10编定