作者：王道勇 律师 仲裁员、合伙人 高级工程师 造价师
写在前面：一句“其他工程未做”让法官误解的表述，引发的再审案件，让法官听明白——这既是“第一步”，也是“最后一步”！对一个律师来讲，这一步走不好，其他所有的努力都是徒劳！“让法官听明白”——看起来很简单，做起来很难！
一、案例索引
最高院《喻忠祥、罗旋建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，案号（2020）最高法民再26号，审判长汪国献，裁判日期二〇二〇年五月二十八日。
二、案情简介
总包方：联合公司、联合织金分公司
分包方（实际施工人）：喻忠祥、罗旋
2013年3月20日，联合织金分公司组建的贵州省建筑工程联合公司织金三甲乡老牛寨安置点项目经理部（甲方，以下简称项目部）与喻忠祥、罗旋（乙方）签订《内部承包协议》，约定将织金县三甲乡老牛寨安置点项目一标段的土石方挖运、填方工程、堡坎、围墙、道路、石方工程发包给喻忠祥、罗旋组织施工。双方约定，土方挖、运、填11元/m3，含1公里的运费。如超出1公里，每超出1公里按图纸测量方量所超出的部分补偿1元/m3给乙方。甲方按不含税单价11元/m3的价格，根据乙方挖、运、填土方的测量方量计算工程总价款。如在开挖中遇到的石方，甲方按04定额下浮30%计算支付给乙方。堡坎、围墙、道路工程按审计价下浮20%（不含税计价支付工程价款给乙方）。工程量根据审计图纸经审计认定为准。付款办法：乙方完成挖运填土方总量二分之一时，甲方支付给乙方工程款400万元，平基工程完工后20日内甲方再支付工程款500万元给乙方。土石方、堡坎、围墙、道路完工60日内全部付清给乙方。合同还就其他事项进行了约定。
合同签订后，织金县三甲乡老牛寨安置点项目一标段中的土石方开挖工程，除刘登方开挖了16590.04m3土方，联合织金分公司按11元/m3的价格支付了刘登方182490.44元外，其余部分由喻忠祥、罗旋组织完成施工。另，施工期间，联合织金分公司就喻忠祥、罗旋实施的其他零星工程签订了签证单，显示金额共计75898元。
2014年12月9日，联合织金分公司的项目部向喻忠祥、罗旋出具承诺书，承诺因未按期支付工程款，给喻忠祥、罗旋带来了经济损失，经公司研究决定，2014年12月31日前给喻忠祥、罗旋补偿24万元经济损失，结算时一并结算，此款不计入合同价款。
2015年6月18日，整个一标段工程竣工。2016年9月23日，贵州业盛工程项目管理有限公司（以下简称业盛公司）经织金县审计局委托，对织金县三甲乡老牛寨安置点项目一标段的工程价款进行审计并形成《审核报告》，该报告经三甲街道办和联合公司签字确认。《审核报告》载明计价依据为《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省市政工程计价定额》（2004版）以及相关配套文件，主要材料价格根据该项目施工同期造价信息及询价单、签价单。《审核报告》载明土石方开挖工程部分审定金额为46271245.59元。
另，截至一审法庭辩论结束，联合织金分公司、联合公司共计支付喻忠祥、罗旋工程款13827190元。
一审毕节中院认定喻忠祥、罗旋完成工程造价：
(1)挖运土方部分为：（754770m3－刘登方开挖的16590.04m3）×11元/m3=8119979.56元；
(2)挖运石方部分为：30378117元（《审核报告》中的石方挖运价款）×（100%－30%）=21264681.9元；
(3)《审核报告》中土石方开挖工程中除挖运土方、石方部分外的其他部分，联合织金分公司、联合公司没有有效的证据证明系他人或者是其自己施工，亦应当认定为属于喻忠祥、罗旋施工，该部分对应的审计工程价款为46271245.59元－挖运土方部分审计工程价款14803266.36元－挖运石方部分审计工程价款30378117元=1089862.23元。该部分双方未在合同中约定计价标准，鉴于联合织金分公司、联合公司亦进行一定的管理并组织整个工程竣工验收，酌情按照挖运石方的计算标准计算即下浮30%计算，为：1089862.23元×（100%－30%）=762903.56元。
(4)签证部分:签证单显示金额共计：75898元。
综上，喻忠祥、罗旋完成的工程造价：8119979.56元＋21264681.9元＋762903.56元＋签证部分75898元=30223463.02元。
总包方不服一审，向贵州高院提起上诉。
二审贵院高院查明：总包和实际施工人双方均确认，《审核报告》所载明的工程除土石方开挖工程以外，其余的道路工程、挡土墙工程、抢险损失部分、变压器安装均由案外人施工。
二审认定喻忠祥、罗旋完成工程造价：
（1）石方部分：30378117元×（1－30%）=21264681.9元
（2）土方部分：（754770m3－16590.04m3）×11元/m3=8119979.56元
（3）其他部分：经审查，除土石方开挖工程以外，喻忠祥、罗旋并未完成其他工程，所以其他部分工程价款762903.56元不应由喻忠祥、罗旋享有。另外，以喻忠祥、罗旋无资质、并未实际缴纳规费为由扣除规费2681417.73元
（4）签证部分：75898元元
综上，喻忠祥、罗旋完成的工程造价为26779141.73元（21264681.9元+8119979.56元+75898元-2681417.73元=26779141.7元）
喻忠祥、罗旋不服贵州高院二审判决向最高院申请再审，要求维持毕节中院一审判决。
争议焦点：1、其他部分工程指的是什么工程？2、二审贵州高院扣除规费是否恰当？
三、最高院再审摘要
（一）关于土石方开挖工程中除土方和石方外其他部分工程款的认定。《审核报告》载明，土石方开挖工程部分审定金额为46271245.59元。经一审法院函询织金县审计局，该局转交业盛公司核实后回复称，《审核报告》里土石方开挖工程中的土方挖运工程款合计14803266.36元，石方挖运工程款合计30378117元。土石方开挖工程中，除前述土方挖运部分及石方挖运部分外，还有其他部分工程1089862.23元（《审核报告》中土石方开挖工程审计工程价款46271245.59元－挖运土方部分审计工程价款14803266.36元－挖运石方部分审计工程价款30378117元=1089862.23元）。再审审理中，喻忠祥、罗旋对该1089862.23元对应的工程进行了详细说明，包括“毛石底层：人工铺装厚度”“机械回填土方：振动压路机”“挖掘机挖沟槽、基坑土方：装车”等。本院认为，土石方开挖工程属喻忠祥、罗旋的施工范围，现该工程已施工完毕，而联合织金分公司、联合公司未能提供证据证明土石方开挖工程中的其他1089862.23元工程系由他人或者是其自己施工，故该部分工程款应归喻忠祥、罗旋所有。鉴于双方未在合同中约定计价标准及联合织金分公司、联合公司进行了一定工程管理，一审判决酌情按照挖运石方的计算标准即下浮30%计算，据此认定应向喻忠祥、罗旋支付该部分工程款1089862.23元×（100%－30%）=762903.56元，具有事实和法律依据。二审判决混淆了土石方开挖工程中除土方、石方挖运部分以外的其他部分以及土石方开挖工程以外的道路工程、挡土墙工程、抢险损失部分、变压器安装工程，本院予以纠正。喻忠祥、罗旋该项再审请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。
（二）关于工程规费的认定问题。在合同未明确约定要另行扣减规费的情况下，二审判决对联合公司、联合织金分公司主张扣减规费2681417.73元予以支持，缺乏事实和法律依据，导致双方利益失衡，本院予以纠正。
四、启示与总结
本案《内部承包协议》约定的承包范围由三部分组成：（一）土石方挖运；（二）填方工程；（三）堡坎、围墙、道路、石方工程。土石方挖运工程系喻忠祥、罗旋实际的施工范围。本案争议的是土石挖运当中还有其他“毛石底层：人工铺装厚度”“机械回填土方：振动压路机”“挖掘机挖沟槽、基坑土方：装车”等工程内容，即为土石方挖运工程中其他部分（造价为762903.56元）。二审根据双方的确认“除土石方开挖工程以外，其余的道路工程、挡土墙工程、抢险损失部分、变压器安装均由案外人施工”，误认为土石方挖运工程中其他部分（造价为762903.56元）不是喻忠祥、罗旋实际施工的。二审贵州高院混淆了“土石方开挖工程中除土方、石方挖运部分以外的其他部分”和“土石方开挖工程以外的道路工程、挡土墙工程、抢险损失部分、变压器安装工程”之间的区别，实为误解、误判。
本案对我们律师（包括公司法务）在代理案件中的指导意义在于：庭审中尽量表述清楚，少用“其他”之来的代词进行表述，涉及工程范围时要用具体的工程名称一项一项地进行表达，千万不要让法官产生误解造成误判。否则法官一旦误判，救济的难度很大，地方法院往往是将错就错。本案当事人喻忠祥、罗旋是幸运的，最高院没有将错就错，而是实事求是的进行纠正。本案从侧面也可以看出，现在最高院在对待再审案件时，对涉及事实认定方面（比如本案的工程承包范围）存在明显存在错误的，最高院还是比较重视的。
一句“其他工程未做”让法官误解的表述，引发的再审案件，让法官听明白——这既是“第一步”，也是“最后一步”！对一个律师来讲，这一步走不好，其他所有的努力都是徒劳！“让法官听明白”——看起来很简单，做起来很难！
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