新公司法疑难案例判解 (公司法解释100条)

作者：马永飞律师

任职单位：浙江京衡律师事务所

擅长业务：Ⅰ.非诉：股权架构设计、并购重组。Ⅱ.诉讼：股权争议等公司诉讼、商事诉讼

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关于类推适用

民法典第十条规定，“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条是有关法源之规定，即人民法院应当按照法律或习惯判案。

然而，实际中，出现法律漏洞，无法律可供适用时，应当如何处理？

台湾地区民法第 1 条规定，“ 民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。 ”此处的法理，根据学者的解释，包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩等漏洞补充原则，甚至包括造法。大陆民法并未规定类似条文，反而规定，法官应只依照法律和习惯。民事诉讼法第七条又规定，“ 人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。 ”那么，这是不是意味着，如无法律或习惯，法院就不得受理案件或驳回原告诉讼请求？

法谚有云，“法官不得拒绝裁判。”以无法律规定为由不予受理，或者简单地驳回其诉讼请求，实际上类似于拒绝裁判。2021年1月19日，最高人民法院印发《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》的通知（法〔2021〕21号），其第六条规定，“ 民商事案件无规范性法律文件作为裁判直接依据的，除了可以适用习惯以外，法官还应当以社会主义核心价值观为指引，以最相类似的法律规定作为裁判依据；如无最相类似的法律规定，法官应当根据立法精神、立法目的和法律原则等作出司法裁判，并在裁判文书中充分运用社会主义核心价值观阐述裁判依据和裁判理由。 ”其中，“以最相类似的法律规定作为裁判依据”，即所谓的类推适用，“如无最相类似的法律规定，……”后段甚至赋予了法官造法之权。因此，法官对法律漏洞进行补充，不再属于违反民事诉讼法第七条之规定。

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公司纠纷案件中类推适用的举例之一

笔者还在法院时，就听到一个案件，当时深感无奈。公司法第一百五十一条规定了股东代表诉讼，其规定，“ ……前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 ”该条文的表述是，“提起诉讼”。这个案子是什么情况呢？公司小股东a提起股东代表诉讼，法院判令大股东b向公司承担1000多万元的给付义务。但是，当股东a去向法院申请执行时，法院认为公司法第一百五十一条仅仅规定了股东代表诉讼，没有规定股东代表执行；因此对股东a申请执行的行为不予受理。彼时，笔者正看了王泽鉴的民法总则，听闻大喝一声，“此可以类推适用也！”此君后来有无继续申请执行不得而知，不过，后来笔者看到一个最高人民法院的民事裁定，就解决了问题。

在“内蒙古环成汽车技术有限公司侵权责任纠纷执行案”（（2016）最高法执复28号）中，最高人民法院认为：

“根据上述规定，公司的董事、监事、高级管理人员侵害了公司权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。在股东代表诉讼中，股东个人的利益并没有直接受到损害，只是由于公司的利益受到损害而间接受损，因此，股东代表诉讼是股东为了公司的利益而以股东的名义直接提起的诉讼，相应地，胜诉后的利益归于公司。本案执行依据49号判决正是参照公司法中关于股东代表诉讼的规定，认定东风公司、汽修厂具备提起诉讼的主体资格，并依其主张判令涉案《土地使用权转让协议书》和《房屋买卖合同书》无效。同样，当股东代表诉讼进入执行程序后，股东代表出于继续维护公司利益的目的，向人民法院申请执行生效法律文书，符合股东代表诉讼这一制度设计的内在逻辑。因此，东风公司、汽修厂在联合公司怠于主张自身权利时，有权向法院申请执行。”

上述裁定，从立法目的出发，认为股东也可以根据公司法第一百五十一条的规定，可以提起股东代表执行。在法律适用技巧上，实际上采用了类推适用的漏洞补充原则。

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公司纠纷案件中类推适用的举例之二

那么，近日，笔者遇到什么样的问题呢？

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二) 》（以下简称“《破产法规定二》”）第二十一条第一款规定，“ 破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的； （三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的； （四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。 ”

我们碰到的案件的情况却是，债权人在执行阶段，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《追加当事人规定》）第二十条之规定，以一人公司与股东财产不独立为由，申请追加股东作为被执行人，并进而衍生出执行异议之诉。因此，现在的问题便是，此种执行异议之诉是否应当中止？笔者认为，应当类推适用上述规定，理由如下：

1.查《最高人民法院关于企业破产司法解释的理解与适用》对于《破产法规定二》第二十一条第一款的注解，该条规定之目的，系为杜绝个别清偿。在此种情况下，个别债权人应当督促管理人向相关人员提起诉讼，经督促管理人仍不作为的，个别债权人可以代表全体债权人进行追收。

2. 《破产法规定二》第二十一条第一款表面文字指“债权人向股东提起诉讼”，似不包括“债权人申请追加股东为被执行人”。这两者在启动方式上确有差异（一个是提起诉讼，一个是申请追加）；但是，无论是申请追加被执行人还是提起诉讼，债务人之外的股东是否应当承担责任，仍然需要经过法院审理确定，两者极为类似。

3.《追加当事人规定》第二十条涉及的事由是财产不独立（财产混同），而《破产法规定二》第二十一条第一款第（三）项涉及的事由是“人格严重混同”，且不说人格混同的外延就包括财产混同，即使不包括，两者也极为类似。

4.《破产法规定二》第二十一条之目的是为了杜绝个别清偿。如果申请追加股东为被执行人不受此条约束，那么必然会导致个别清偿。类似情形，但结果却不同，无乃诧异乎？

因此，根据以上理由，鉴于《破产法规定二》出台于2013年，而《追加当事人规定》出台于2016年，前者没有考虑到后者情况，出现法律漏洞，但两者极为类似，根据法〔2021〕21号第六条之规定，可以将《破产法规定二》第二十一条类推适用于“申请追加被执行引发的执行异议之诉”这一情形，故本案执行异议之诉应当中止审理。

那么执行异议之诉中止审理后，难道是无限期中止吗？就此，《破产法规定二》第二十一条第二款规定，“ 债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。 ”

按照上述规定，如果债权人对债务人的股东提起个别清偿诉讼，在债务人破产宣告后，法院要驳回债权人的诉讼请求；而本案是债权人申请法院追加债务人的股东作为被执行人，两者不同之处只在于前者是提起诉讼，后者是申请追加。但是，提起诉讼或申请追加只是在启动的方式上略有不同，在本质上并无差别，最终还是要通过法院审理确定，故亦应当类推适用《破产法规定二》第二十一条第二款、《追加当事人规定》第三十四条有关“ 申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。 ”之规定，驳回债权人提起的执行异议之诉。当然，如果是被追加的股东提起执行异议之诉，自可适用《追加当事人规定》第三十三条有关“ 被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围 ”之规定，判决不得追加股东为被执行人。至于此前追加被执行人裁定，也因提起执行异议之诉且被申请人理由成立而自然失效。

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后续

笔者办理的（2021）浙民终 267 号案中，代理上诉人提起上诉，浙江高院二审采纳了笔者的观点，予以了改判。除了上述观点之外，笔者还提供了相当多的案例，附下：

类案检索报告

（2021）浙民终 267 号

尊敬的二审合议庭：

上诉人代理人根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（2020年7月）的相关规定， 就本案应当中止的意见 提供相关类似案件，供审理参考。主要涉及以下几个裁判规则：

1.在破产案件审理期间，应中止执行程序，追加被执行人程序亦应中止，以防止个别清偿。

2.在破产案件审理期间，对于因追加被执行人衍生的执行异议之诉，或中止，或驳回原告起诉，或不予受理，以防止个别清偿。

浙江京衡律师事务所

马永飞律师

二〇二一年三月二十一日

案号

法院

裁判规则

页码

（2015）执监字第129号

最高人民法院

本案当事人争议的焦点是中信深圳分行是否在银友公司设立时存在对其注册资金出资不实而依法应当被追加为被执行人的情形。……但是应当明确，被执行人破产案件审理期间，执行程序中对中信深圳分行是否对银友公司出资不实、是否应被追加为被执行人的问题应当中止审查。同时，根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定，执行法院对被执行人及追加的被执行人采取的执行措施亦应一并中止。

（2014）执申字第9号

最高人民法院

本院认为……三、山东省高级人民法院复议裁定作出后，潍坊市中级人民法院在得知法院已受理弘大公司破产申请的情况下，对于昌鑫公司的执行程序是否应予以中止。

如上所述，昌鑫公司不构成抽逃出资，因此不能追加其为被执行人，所以对其执行是错误的。即使昌鑫公司构成了抽逃出资应予以追加，在弘大公司进入破产程序的情况下，执行法院对于昌鑫公司的执行程序也应予以中止，交由破产法院统一处理。因为股东抽逃出资的行为减少了整个公司的责任财产与偿债能力，损害的是全体债权人的利益。在破产程序中，股东的出资被追回后，应列入破产财产以平等实现全体债权。针对特定股东继续执行以实现个别债权，不符合破产程序中平等保护债权的原则。总之，潍坊市中级人民法院在得知法院受理弘大公司破产申请的情况下，继续执行昌鑫公司的财产是错误的。

（2019）川民申6135号

四川省高级人民法院

本院经审查认为……执行程序中申请追加、变更被执行人，虽然不是按照诉讼程序审理案件，但也需要对申请人的申请理由进行审查。依据破产程序一旦启动，债务人的其他债务清偿行为均应停止，以保证所有债权依法公平受偿的原则，结合《破产法解释二》第二十三条的立法目的，破产程序启动后，人民法院的执行程序应中止，申请人请求执行法院追加、变更被执行人，执行法院应不予受理。因此，执行裁定追加圣达公司为被执行人错误，圣达公司提出的执行异议成立，原审法院根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第一项的规定，判决不得追加圣达公司为被执行人并无不当。

（2019）川民终889号

四川省高级人民法院

本院认为……上诉人提起的虽是申请执行人执行异议之诉，但根据上诉人的起诉事由及具体的诉讼主张，其实质是主张作为昊鑫公司出资人的四川鑫福公司、泸州鑫福公司承担抽逃资金的民事责任。上诉人的起诉属于昊鑫公司破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起的个别清偿诉讼，应适用前款规定，中止审理。

（2019）京民终285号

北京市高级人民法院

本院认为……根据一审法院查明的事实，北京市朝阳区人民法院已于2017年5月22日作出裁定受理案外人刘秋霞、顾金立、欧阳春对环球巨富公司的破产清算申请，并指定了破产管理人。现，刘春生提起本案之诉，请求追加王文泽为被执行人，并要求王文泽在其抽逃注册资金范围内对刘春生的债务承担清偿责任，属于前述法律规定的破产申请受理后，债权人就债务人财产提起的主张债务人的出资人直接向其承担抽逃出资责任的诉讼，人民法院应当不予受理。

（2019）苏05民终9389号

江苏省苏州市中级人民法院

本案中，被执行人洋鑫公司已经进入破产清算程序，博通公司对洋鑫公司所享有的债权应当通过向洋鑫公司管理人申报债权的方式救济，一审法院对洋鑫公司的执行程序应当中止，相应对程里、江晓栋的追加执行程序亦应当停止。其次，人民法院受理破产申请后，管理人应当依法追收所有破产财产并在破产程序中依法管理和处分，公平保护全体债权人利益。如果江晓栋等存在抽逃出资的情形，应当由管理人通过破产法第三十五条等有关制度实现相应权利，而不能在本案中继续以追加执行股东的方式优先使个别债权人受偿，否则，将与破产法公平受偿的基本原则相违背。综上，在执行案件中以股东程里、江晓栋抽逃出资为由追加其为被执行人，已经不再具有相应的事实和法律依据。

（2019）粤06民终406号

广东省佛山市中级人民法院

本院认为……鉴于美美公司已进入破产程序，有关股东抽逃资金、未足额缴交注册资金的问题，应当在破产程序中进行处理。如果在本案中直接进行追加，将导致个别清偿的情形出现，损害美美公司其他债权人的合法权益。

美美公司进入破产程序后，继续在执行案件中就股东未足额缴纳出资、抽逃出资等进行对股东的追加， 将形成个别清偿并损害美美公司其他债权人的权益的情形 ，因此，对上诉人雄盛公司的上诉请求，依法应予驳回。

（2020）苏09执复119号

江苏省盐城市中级人民法院

但盐都法院已于2019年6月17日受理对晟瑜公司的破产清算申请，《中华人民共和国企业破产法》第十九条的规定“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”,盐都法院于2020年5月20日作出追加晟瑜公司的执行裁定，不符合《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，依法应予撤销。

（2020）粤01民终9582号

广东省广州市中级人民法院

一方面，本案诉讼系时宇虹公司申请执行广晟公司程序衍生的民事诉讼，在执行程序应当中止的情况下，启动本案追加被执行人程序缺乏事实基础，时宇虹公司作为广晟公司的债权人，其对广晟公司享有的债权应通过破产程序行使，另一方面，郭峰是否存在应缴而未缴出资的情形，是否应履行补缴出资义务，应由广晟公司破产管理人继续通过另案股东出资纠纷诉讼确定，如郭峰经股东出资纠纷生效判决确定应当履行补缴出资义务，则应由广晟公司破产管理人追缴后将该出资作为广晟公司财产列入破产财产统一处理，时宇虹公司以郭峰未足额出资为由申请追加郭峰作为被执行人就广晟公司应负债务对其承担清偿责任，事实上构成主张个别清偿，有违前述法律规定。综上，时宇虹公司的追加被执行人申请应不予受理，（2017）粤0183执异96号执行裁定书与本案原审判决均应裁定予以撤销。

（2020）辽02民终4589号

辽宁省大连市中级人民法院

本院认为……破产程序启动前，债权人提起否认债务人法人人格的以财产混同股东为债务人承担相应民事责任的诉讼，或申请执行人在债务人为被执行人的执行案件中申请追加财产混同股东为被执行人，获人民法院支持后，债权人就债务人财产所获清偿，是个别清偿行为。但破产申请受理后，所有债务人财产均应纳入到破产程序中作为破产财产一并公平清偿全体债权人，适用的是公平清偿原则，而不得通过个案诉讼、仲裁或者执行等方式获得个别清偿。

（2019）桂05民终1105号

广西壮族自治区北海市中级人民法院

本院认为，本案中，海天公司提出追加被执行人申请以及执行法院作出追加被执行人的裁定的时间虽均在本院受理破产申请之前，但荣桂公司提出执行异议之诉，相关追加被执行人的裁定并未生效，对海天公司的追加被执行人申请的审查实质上延续到本执行异议之诉案的审理过程中。

首先，需要明确的是，债务人股东与债务人财产混同时的股东财产，在法律属性上都属于债务人财产。其次，破产程序启动前，债权人提起否认债务人法人人格的以财产混同股东为债务人承担相应民事责任的诉讼，或申请执行人在债务人为被执行人的执行案件中申请追加财产混同股东为被执行人，获人民法院支持后，债权人就债务人财产所获清偿，是个别清偿行为。但破产申请受理后，所有债务人财产均应纳入到破产程序中作为破产财产一并公平清偿全体债权人，适用的是公平清偿原则，而不得通过个案诉讼、仲裁或者执行等方式获得个别清偿，相关执行案件的执行程序应当依法中止，人民法院对相应追加被执行人的审查也应一并中止。

（2020）粤0115民初3005号

广州市南沙区人民法院

本案中，容百公司以电子信息公司与华粤宝公司存在财产混同为由申请追加电子信息公司为本案被执行人，实质上违反了企业破产法的上述规定，其应当通过向管理人申报债权的方式维护自己的权利。退一步讲，容百公司以电子信息公司与华粤宝公司存在财产混同为由追加电子信息公司为（2019）粤0115执2779号案的被执行人，假如该事实成立，原则上亦应由华粤宝公司的管理人来履行该职责，否则将损害其他破产债权人的利益。综上所述，电子信息公司提起的执行异议之诉，理由成立，本院予以支持。

（2019）鲁1791民初1832号

菏泽经济开发区人民法院

本院认为……本案系债权人上海宝冶集团就追加债务人菏泽大元公司的出资人北京神虎公司而提起的诉讼，适用上述法条规定。根据本案查明的事实，第三人菏泽大元公司破产申请已于2018年8月6日被菏泽市中级人民法院立案受理，而本案受理时间为2019年7月18日，即原告上海宝冶集团系在菏泽大元公司的破产申请受理后提起的本案诉讼，根据上述法条规定，人民法院不应受理，已经受理的，依法应裁定驳回起诉。

（2019）鲁1426民初200号

平原县人民法院

本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的。上海市青浦区人民法院作出民事裁定书，受理破产清算申请。依法本案应中止审理。