12月12日，青岛市城阳区人民法院“法官在你身边”第五十九期节目在青岛广播爱车940上线播出。城阳法院民一庭法官来到直播间，为听众讲解劳动争议相关法律知识。
唐霖：说到劳动争议，相信我们生活中一部分朋友会遇到关于劳动争议的事情，劳动争议在法律上是怎么样界定的？
王琳：劳动争议案件，通常是指存在劳动关系的双方当事人之间，一般来说就是劳动者和企业之间因劳动权利和义务而发生纠纷引发的诉讼案件。
唐霖：能否以劳动者绩效考评末等而认定不能胜任工作，进而解除劳动合同？
王琳：就“末位淘汰制”而言，其多发生在劳动合同领域，具体指工作单位根据本单位的总体目标和具体目标，结合各岗位的实际情况，设定一定考核指标，并以此指标体系为标准对员工进行考核，根据考核结果对靠后员工进行淘汰的绩效管理制度。“末位淘汰”制度属用人单位的内部规章内容，而制定单位规章制度是用人单位的权利也是义务。
但用人单位的规章制度，要得到法律的认可，要求满足两个方面的要求：一是制定程序要合法。就直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项而言，应经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。二是要履行告知义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。就此而言，用人单位将“末位淘汰制”制定为单位的规章制度，只有履行了前述制定程序、义务，才可作为用人单位管理员工的依据。
就用人单位能否将“末位淘汰”制度能否作为单方解除劳动合同的依据而言，虽然履行前述制定程序与义务的“末位淘汰”制度属于用人单位规章制度，但并不意味用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。
实际上，用人单位单方面解除劳动合同的情形是法定的。《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定了用人单位的单方解除权。其中，用人单位可援引的内容主要有“劳动者严重违反用人单位的规章制度的”或“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
对此，逐项分析如下：第一，是否符合“严重违反用人单位的规章制度”。“严重违反用人单位的规章制度”，指劳动者明知或应知规章制度的存在，却基于故意或重大过失，从事了严重违反规章制度的行为。但居于“末位”是一种客观状态，而非主观行为。业绩排名总会有人居于后面，“末位淘汰制”不禁止也不可能禁止劳动者的工作业绩在单位内部居于末位。故用人单位不能以此单方面解除劳动合同。第二，是否属“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”情形。如前所述，末位总是客观存在的，每次考核中，总会有人居于末位，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。
退一步讲，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也无权直接解除合同，而应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。
但值得注意的是，在不违反法律法规相关规定的情况下，“末位淘汰制”规定对业绩居于末位的劳动者调整工作岗位或者工资待遇，而这意味着双方协商约定用人单位对于业绩居于末位的劳动者有权单方面变更合同内容，此种情况可得到法律认可。
综上可知，用人单位单方解除劳动合同必须符合法定条件，劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次不等同于“不能胜任工作”,用人单位不能据此单方解除劳动合同。
唐霖：“用工主体责任”“工伤保险责任”的存在是否足以确认劳动关系？
王琳：违法发包、转包后产生的农民工劳动报酬、工伤等问题在实践很常见，虽然劳动报酬以及工伤责任等的规定有时较为明确，但如何认定农民工与发包人、承包人、违法转包者之间是否存在劳动关系， 存在一定难点。
“承担用工主体责任”“承担的工伤保险责任”只是一种民事责任的形式，并不等同于劳动关系。二是劳动关系的认定主要从用人单位向劳动者给付劳动报酬和劳动者接受用人单位管理这两大方面关系进行认定。
用人单位与劳动者是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，是二者是否形成劳动关系所具备的实质要件。在违法发包、转包的情况下，劳动者若仅受雇于某包工头而不直接从发包人、承包人处或者违法转包人处领取工资，也不接受发包人、承包人处或者违法转包人的管理，应认为不符合劳动关系认定所具备的两大实质要件，此时不应认定二者之间存在劳动关系。
唐霖：说到退休，现在我们知道退休年龄有55岁、有50岁、有60岁的，法*能官**不能给大家来普及一下退休相关法律知识。
王琳：国家规定的企业职工正常退休年龄为: 男性年满60周岁,女干部年满55周岁、女工人年满50周岁。往往要确认劳动关系，是因为自己的工资以及其他一些待遇得不到保障，从而产生争议。平常保险都交的齐全，工资也没有拖欠情况下，其实一般是不会产生劳动争议案件的。首先查明退休年龄之后享不享受基本养老保险待遇，或者说单位给不给付了退休金，一般职工是投了保险，到了60周岁，社保就给你发这个钱了。那些到了退休年龄还在上班的人，如果享受不到养老保险待遇，这种也要分两种情况，一个是你在退休之前就在单位上班了，那么一直干到了退休以后就一直不给办退休，也没有任何单位给你发养老保险待遇，一般就是存在企业用人但是不给依法缴纳社会保险这样的问题。还有一种情况是退休以后才到用人单位去干活的。我在法庭的时候就遇到过这个情况，就是老人60多岁干保安，心脏不太好，在值夜班的时候交接班下班，出了点意外，然后家人就起诉了。像他这种达到退休年龄之后，才去人家单位干活的，不是劳动关系，认定不了工伤，而是自身原因导致的意外，最后我们做用人单位的工作给付了家属一定的补偿款。
爱车940听众提问：想咨询一下法官，公司每年都是不管放多少天的年假，都包括包含本人的年薪假期，所有职工都是这样合法吗？
王琳：这是关于带薪年休假的问题，如果单位放的年假较长，超过了国家规定的法定节假日了，你可能就确实享受到了年休假了。如果单位一年到头不给放假，是违反法律规定的。对这种情况就可以跟公司提出协商，如果确实协商不了的话，那么可以去劳动仲裁。