析对食品虚假宣传行为的有效规制
案情
案件来源：2021年10月30日,Y县市监管局根据群众举报对当事人经营场所进行现场检查，在店铺套间内发现聚集有二十余人，现场一讲师正在进行“人参复合肽特殊膳食”的产品宣讲，在所使用的宣讲视频材料里发现有：“人参复合肽与防治肿瘤、人参复合肽可以调节高血压、人参复合肽可以稳定血糖、人参复合肽与心脏、人参复合肽降血糖实验 人参复合肽修复细胞·真实案例以及使用专家、患者形象、北京大学医学部科研成果 人参复合肽特殊膳食”等内容。
当事人所销售的预包装食品“人参复合肽特殊膳食”产品外包装标注“李勇教授”，“中国生物活性肽研究院技术支持”，产品外包装背面二维码扫码后显示：“国药集团天目湖药业有限公司创建于2013年……是国药集团有限公司旗下子公司……。”，“科研团队李勇 北京大学医学部教授……任金威 北京大学医学部人参肽科研课题组 组长……”等内容。当事人现场不能提供上述产品的购进票据和供货方资质证明，其行为涉嫌虚假商业宣传及销售商品包装标签涉嫌含有虚假内容，违反《反不正当竞争法》和《食品安全法》的有关规定，对用于宣传的笔记本电脑和19盒“人参复合肽特殊膳食”产品当场予以扣押。于2021年11月8日对当事人的涉嫌违法行为立案调查。经过现场提取相关宣传资料（视频、PPT宣传课件）、现场检查（收集相关证据）、现场录相、拍照；询问当事人；向民政部、北京大学医学部发函查证等过程，基本查清了相关违法事实。
案件事实：经查，当事人以讲座的形式，聘请讲师李某对其销售的产品“人参复合肽特殊膳食”进行宣传推销。宣传内容如下：“人参复合肽特殊膳食”是北京大学医学部的科研成果；国药集团天目湖药业有限公司2020年与北京大学医学部李勇教授达成战略合作，科研论证小分子肽的安全性及功效，对人参肽进行食品安全性，抗氧化，抗辐照，提高免疫力，提高缺氧耐受力，降血脂，降血压，降血糖，增强和改善性功能等24项科研论证；人参复合肽四肽合一，黄金组合，李勇教授定制配方，颠覆了人参的传统服用方法，是目前人参的最佳利用形式，是为满足人群在特定身体或生理状况下，在特定疾病和紊乱状况下的特殊膳食需要，按照特定配方专门加工的食品。人参复合肽可以预防肿瘤，抑制癌细胞转移；促进新骨细胞形成；修复受损的软骨细胞；改善血液供氧，预防、控制、缓解、辅助治疗高血压；稳定血糖；改善心肌细胞等；与江南大学共同拥有近50项肽科研相关专利；还利用患者周习斌视频资料，来证明吃人参肽对肺癌有疗效等内容。
当事人宣传推销的产品“人参复合肽特殊膳食”包装上还标注了“中国生物活性肽研究院技术支持”、李勇教授、二维码图案（隐藏的有关内容和当事人宣传的内容大致相同）
事实上，“人参复合肽特殊膳食”是按照GB\ 24154-2015食品国家安全标准“运动营养食品通则”生产的一种运动营养食品，适宜人群是“补充蛋白质的运动人群”，产品类别属于“运动营养食品补充蛋白质类”。无证据证明该产品可以预防肿瘤，抑制癌细胞转移，促进新骨细胞形成，修复受损的软骨细胞，改善血液供氧，预防、控制、缓解、辅助治疗高血压，稳定血糖，改善心肌细胞等。其宣称的“该产品属于北京大学医学部的科研成果，是李勇教授的定制配方”以及产品上标注的“李勇教授”字样，北京大学医学部复函称，该部李勇教授做过一系列的人参肽科研课题，但是涉案产品中的人参复合肽并非李勇教授科研成果，也不是北京大学医学部科研成果。当事人在涉案产品外包装上提到的中国生物活性肽研究院技术支持，民政部社会组织管理局回复称并未登记过中国生物活性肽研究院。其宣传的与江南大学共同拥有近50项肽科研相关专利等宣传内容，江南大学复函称不存在与其共同拥有近50项肽科研相关专利。当事人亦不能按照期限和要求提供相关依据和证明文件。
2021年10月下旬，当事人从长葛市陈某奶粉店共购进20盒“人参复合肽特殊膳食”，购进价格为280元每盒，零售价1280元每盒，无购买票据。其中一盒拆开供顾客试用，截止目前除本局以进价购买2盒作为证据使用外（用于寄往产品总经销商、生产商作产品辨认），其余未售出。货值金额 25600元，违法所得560元。当事人所销售的“人参复合肽特殊膳食”，外包装标注生产商为：天津恒建盛达生物科技有限公司；食品生产许可证编号：SC12712011308639；总经销：国药集团天目湖药业有限公司；产品类别：运动营养食品、补充蛋白质；配料：牛骨胶原蛋白肽、人参低聚肽粉、牡蛎低聚肽粉、阿胶低聚肽粉、食用香精；适宜人群：补充蛋白质的运动人群；执行标注：GB 24152；生产日期/批号20211003 20211001；每盒净含量120克（4克X30袋）。
当事人于案发当天就停止了宣传活动，并于2021年10月31日在门口张贴公告对利用讲座进行虚假宣传造成不良影响的行为，向消费者进行公开道歉。
定性处罚：当事人的行为违反了以下法律法规：（一）当事人虚假宣传行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《 反不正当竞争法 》）第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”之规定；（二）当事人经营的食品标签含有虚假内容行为违反《食品安全法》第七十一条第一款和第三款“食品和食品添加剂的标签、说明书，不得含有虚假内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。生产经营者对其提供的标签、说明书的内容负责。食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”之规定，构成利用讲座、会销等方式进行虚假商业宣传及销售标签不符合《食品安全法》规定的食品行为。（三）当事人虚假宣传行为也违反了《食品安全法实施条例》第三十四条：“禁止利用包括会议、讲座、健康咨询在内的任何方式对食品进行虚假宣传。食品安全监督管理部门发现虚假宣传行为的，应当依法及时处理”之规定。
一、依据《反不正当竞争法》第二十条：“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”的规定。决定对当事人减轻处以罚款陆万元整（ 60000元）。
二、依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“ 违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款;情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂;”规定，由于已经依据《反不正当竞争法》和《食品安全法实施条例》对当事人作出罚款并没收违法所得，且当事人作为经销商，对商品包装标签虚假内容，相对于生产商而言，负次要责任，因此决定对当事人销售“人参复合肽特殊膳食”标签含有虚假内容及疾病治疗功能行为，没收17盒“人参复合肽特殊膳食”。
三、依据《食品安全法实施条例》第七十三条“利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令消除影响，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，依照食品安全法第一百四十条第五款的规定进行处罚；属于单位违法的，还应当依照本条例第七十五条的规定对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚。”之规定，对当事人利用讲座等方式对“人参复合肽特殊膳食”进行虚假宣传行为，由于当事人已经积极改正违法行为，并在一定范围内消除了影响，不再责令消除影响，因该行为已经按《反不正当竞争法》进行罚款，故只没收违法所得560元。
综上，对当事人处罚如下：没收“人参复合肽特殊膳食”食品17盒；没收违法所得560元；罚款六万元。
评析
当事人销售的产品为食品，以讲座形式进行虚假商业宣传行为，同时违反了《反不正当竞争法》第八条第一款和《食品安全法实施条例》第三十四条的规定。依据《行政处罚法》第二十九条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”的规定，参照《市场监管总局办公厅关于食品虚假宣传案件法律适用有关问题的复函》（市监竞争函［2020]463号）“利用会议、讲座、健康咨询等各种方式，对食品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的，适用《反不正当竞争法》第二十条等规定罚款。同时，对利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，市场监管部门依据《反不正当竞争法》第二十条进行处罚以外，还可视情节依据《食品安全法实施条例》第七十三条规定，有违法所得的，没收违法所得”的意见,依据《反不正当竞争法》对当事人给予罚款，依据《食品安全法实施条例》对当事人没收违法所得。当事人行为违反多个法律规范规定，本应按照罚款数额最重的规定罚款，但是考虑案发后当事人积极配合市场监督管理部门调查，如实交代违法事实，并主动提供证据材料，发布消除影响公告，且涉案产品并未售出，造成社会危害较小，未产生恶劣影响的情节，本着教育与处罚相结合、过罚相当的原则，给予了减轻处罚。
以上法律法规只对罚款和没收违法所得进行了规范，没有触及违法食品。对当事人经营的标签含有虚假内容和涉及疾病治疗功能的食品则按照违反《食品安全法》第七十一条第一款和第三款的规定，依据该法第一百二十五条第一款第（二）项规定，没收17盒“人参复合肽特殊膳食”。
依据以上三部法律法规的有关规定，对当事人的违法行为依法进行了罚款、没收违法所得和没收违法产品。
该案件涉及多个违法行为，从内容上，既存在经营的食品标签涉及疾病治疗功能虚假的标注行为，在形式上又存在以健康讲座的形式进行虚假宣传的行为，办案机关在法律法规的适用方面既依法没收了当事人的违法所得和违法销售的产品，
又对当事人进行了罚款处罚，真正做到了“法乎其上，得乎其中”。使当事人的违法行为受到了应有的惩罚。
启示
目前，市场上不法商家利用讲座、会销等方式，对食品以及保健食品宣称有疾病治疗效果的虚假宣传或者引人误解宣传，侵害中老年目标人群合法权益的事例很多，人们深恶痛绝。中老年目标人群身体大多都有各种各样的慢性疾病，迫切需要健康，并且这类人员有很充足的业余时间，年龄偏大，辨别能力偏差，更容易上当受骗，所以部分不良商家就瞄准了这类人群。办案机关通过深入细致的调查，查明了当事人虚假利用北京大学医学部科研成果、虚构北大教授李勇名义；虚假宣传获得近50项专利；虚假宣传该食品有治疗肺癌，骨病，高血压等医疗功效的*局骗**，给热忠于参加会销、讲座的中老年人上了一堂生动教育课。
作者单位省南阳市新野县市监局黄喜才
洛阳市宜阳县市监局于万顺 吴锐峰