被红通的快鹿系实控人施建祥在美被捕,法律问题知多少?

被红通的快鹿系实控人施建祥在美被捕,法律问题知多少?

快鹿系实控人施建祥大家应该不陌生,曾经横跨内地资本娱乐两界的大佬,在快鹿系崩盘前夕先赴港、再逃美,卷走内地投资人资金上百亿,一众追随者锒铛入狱,其本人却在美国政商两界高调出境、并以FF加密币再战江湖、重操旧业。可惜一朝覆灭,未来有可能要在美国吃牢饭。纵观施建祥这几年人生轨迹,牵涉了以下几个有意思的法律问题:

一、什么是国际刑警组织的红色通缉令?红通有什么用呢?

回答这个问题之前,首先需要了解国际刑警组织是个什么组织。根据国际刑警组织(the International Criminal Police Organization,"INTERPOL")网站(https://www.interpol.int)上的自我介绍,国际刑警组织是一个政府间的国际组织(目前有194个成员国),通过分享、获取犯罪及犯罪分子的数据,以及提供广泛的技术和行动支持,帮助成员国的警方协助工作以使世界更为安全。可见,国际刑警组织主要是促进成员国之间警方的合作、信息交流,并没有具有强制力的执法权。

红色通缉令(Red Notice)由国际刑警组织应成员国依据国际刑警组织相关规定提出的申请而发出,主要包含两类信息:一是通缉人员的身份信息,如姓名、出生年月日、国籍、头发和眼睛颜色、照片和指纹(如果有);二是被通缉人员涉嫌的犯罪,例如杀人、强奸、虐待儿童、或者抢劫。国际刑警组织发出的红色通缉令实际上如其名称,作用上相当于一个通知,提请世界各地的警方(执法部门)协助查找并依照当地法律逮捕待引渡、移交或其他类似法律程序的人员。国际刑警组织网站上特别用红色字体说明:红色通缉令是一个国际通缉人员的通知,但不是一个逮捕令(A Red Notice is an international wanted persons notice, but it is not an arrest warrant.)

总之,发了红色通缉令只是通知各国警方,这个人在我国涉嫌犯罪,我需要将其抓捕归案。至于接到通知的各国警方是不是配合抓捕,全由各国警方自主决定,红通没有强制各国警方必须对通缉人员进行抓捕的作用。那么各国警方是不是配合抓捕,首先看与申请红通国是否存在双边引渡条约,如果有,那么需要按照双边引渡条约的规定执行。如果不存在双边引渡条约,那么主要由申请红通国与被红通人员所在国政府沟通解决。中美之间不存在双边引渡条约,并且由于种种原因引渡谈判较难达成,这就是施建祥逃往美国、并且在美国仍能高调行事的主要原因。

二、施建祥在美涉嫌什么犯罪?其在美被捕会促成被引渡回国内受审吗?

从美国司法部网站上公布的信息来看,目前施建祥主要被指控使用以欺诈方式取得的签证进入美国。公诉书指控施建祥骗取了两个非移民签证,并分别在2016年、2017年2月使用该述签证进入美国。施在两次申请入境时均声称其从没使用过其他姓名。但事实上,他2017年2月持有另一个名为“Long Niu”的身份证件和旅行签证入境美国。离开中国后,施以“Morgan Shi”在美国加州和内华达州居住。美国佛州南区检察官因此指控施建祥涉嫌两项欺诈和错误使用美国非移民签证。如前述指控成立,施建祥将最高面临坐牢10年和罚款25万美元的刑罚。此外,如果施建祥在美国操作的FF加密币项目最终发现实际上也是庞氏*局骗**的话,在美国也可能会被以诈骗公诉,并有可能将牢底坐穿。参考美国历史传奇人物麦道夫,涉案650亿美元,判处150年监禁。

上述指控的调查机关是美国国务院外交安全局( the U.S. Department of State’s Diplomatic Security Service,“DSS”) 这其实只是因为该局的职责范围包括了对于涉及美国护照和签证的欺诈犯罪活动的侦查。从目前披露的信息看不出施建祥在美国被捕,与将其引渡回国受审存在任何关联。

三、施建祥在国内涉嫌什么犯罪,可能面临什么刑罚?

从网上公布快鹿系列案中涉及主要单位犯罪的(2019)沪刑终43号刑事裁定书内容来看,如施建祥被引渡回国受审,应会被以集资诈骗罪公诉,并可能判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处不低于人民币四百万元的罚金。

从快鹿系列案刑事判决、裁定书来看,施建祥涉案的犯罪事实已经查清。根据查明的犯罪事实,2003年至2012年间,施建祥先后注册成立快鹿集团、东虹桥小贷公司、东虹桥担保公司。2013年底至2014年初,快鹿集团、东虹桥小贷公司因经营亏损而造成巨额债务。施建祥在听取张某如、韦某某等人介绍、指派韦某某、邵某某等人对上海玖那里互联网金融信息服务有限公司进行考察和多次商讨后,决定以互联网金融名义进行非法集资。此后,施建祥指使韦某某、邵某某和周某某等人先后组建了金鹿系、当天系、中海投系融资平台和上海翰典金融信息服务有限公司、上海玖玖互联网金融信息服务有限公司和上海基冉资产管理有限公司等,另指使张某、胡某等人以东虹桥小贷公司名义向金鹿系等融资平台提供销售理财产品所需虚假债权材料,还指使张某如、黄某骝等人以东虹桥担保公司名义为金鹿系等融资平台提供销售理财产品所需虚假担保。金鹿系等融资平台将上述虚假债权、虚假担保包装成“䘵鹿通”、“财鹿通”、“月利宝”等名称不同、投资期限不同和年化收益不同的各种理财产品,在未经有关部门批准的情况下,采用召开推介会、发送传单和互联网广告、随机打电话、举办或赞助演出等方式通过门店、互联网等途径向公众公开宣传和销售,进行非法集资。非法集资所得款项汇集至快鹿集团实际控制账户内,由孙某、方某耀、姚某育等人按照施建祥的指令统一支配使用。2014年3月至2016年4月,快鹿集团通过上述方式非法集资共计人民币434亿元,除282亿余元用于兑付前期投资者本息外,其余款项被用于各项运营费用、股权收购和影视投资等经营活动、转移至境外和购置车辆以及个人挥霍、侵吞等,至案发造成实际经济损失共计152亿余元。

由以上法院查明的犯罪事实可见,施建祥为主犯,组织实施了全部犯罪行为。参照对于主犯黄某骝的犯罪情节的认定,黄某骝被认定参与集资诈骗140亿余元,有自首、坦白的从轻、减轻情节,又有侵吞非法集资款的加重情节,最终被判处无期徒刑、剥夺政治权利终身及罚款人民币四百万元。施建祥作为主犯中的主犯,依法应认定全部434亿为其参与诈骗金额,并且外逃的加重情节,从上述犯罪事实中非法集资款转移至境外内容来看,施应还具有侵吞非法集资款的加重情节。因此,施建祥面临的刑罚可以肯定将至少不会轻于黄某骝。当然,如果施建祥有重大立功行为,也有一定可能会比黄某骝被判的刑罚轻。(注:集资诈骗罪最高刑即为无期徒刑,但有可能会判不准许适用减刑。)

四、从快鹿系列案再看集资诈骗罪VS.非法吸收存款罪

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪之间的主要区别在于是否有非法占有的目的。但如何区分是否有非法占有的目的,在实践中是一个难点。快鹿系列案中既有人被追究集资诈骗罪,也有人被追究非法吸收公众存款罪,甚至同一个人被区分参与犯罪的不同时段、分别追究了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪,对于两罪区分提供了一个很好的范例。

在上文提到的(2019)沪刑终43号刑事裁定书中,徐某分别被追究集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪。快鹿系犯罪整体被认为是一个集资诈骗犯罪主要在于,整个模式实质是一个庞氏*局骗**,相关参与主体没有实际的经营活动,主要靠借新还旧来维持模式存续,募集资金除用于兑付前期投资者本息外,其余主要用于运营支出等经营活动、转移境外、个人挥霍、侵吞。徐某被认定构成集资诈骗罪的犯罪行为主要集中于2016年3月21日至4月5日开始参与快鹿公司集团事务并担任金鹿系融资平台的实际负责人期间。在此期间,快鹿集团已经出现严重兑付危机,徐某为通过后期非法集资所得资金偿付前期投资人本息,继续维持“借新还旧”的运营模式,仍要求下属金鹿、当天等融资平台继续销售理财产品,督促门店销售人员加大销售力度,被认定为快鹿集团集资诈骗活动后期直接负责的主管人员,其行为构成集资诈骗罪。而徐某2015年8月进入金鹿系融资平台至2016年3月中旬,担任金鹿财行顾问、新产品负责人、翰典金融公司总裁、金鹿财行董事长助理等职期间,虽然也明知金鹿系融资平台未经有关部门批准,以高息为诱饵,通过推介会、发传单、电话推销等方式,对外销售理财产品非法集资,并宣讲与非法集资相配套的投资理念,对销售人员进行业务培训,参与涉案并购基金推介,后期参与金鹿系融资平台管理,则仅被认定为快鹿系非法集资活动的其他直接责任人员,构成非法吸收公众存款罪。

从以上对徐某的犯罪行为的认定来看,前期徐某的工作主要集中在非法吸收资金上,没有证据佐证其当时所处层级知晓“借新还旧”的运营模式,因此只能认定非法吸收公众存款罪;后期徐某已经进入较高层级,明知出现严重兑付危机,仍然积极主持非法集资、用以“借新还旧”,显然对于后期吸收资金不可能兑付或存在较大不可能兑付风险、以及吸收资金用途与向公众说明用途不符、实际堵庞氏*局骗**的资金缺口已经处于明知状态,因此被认定为直接负责的主管人员、构成集资诈骗罪。

五、庞氏*局骗**=集资诈骗

有必要着重介绍一下庞氏*局骗**(Ponzi Scheme)“庞氏*局骗**”简单来说就是没有实际赚钱营业,以 借新还旧 持续吸收更多投资者不断加入来维持所谓的经营模式存续。庞氏*局骗**的模式本身自带缺陷,投资者总有耗尽的一天,不可能有源源不断的后续投资者带来足够资金覆盖前期投资者本息,因此该模式根本不可能持续,资金链断裂早晚会发生,资金链断裂之日就是*局骗**败露之时。

该词汇源自于一个名叫查尔斯·庞兹(Charles Ponzi,1882-1949)的意大利人。此人于1919年设计了一个投资计划向美国大众兜售,一方面在金融方面故弄玄虚, 另一方面则设置了巨大的诱饵,所有的投资,在90天之内都可以获得40%的回报。最初的一批“投资者”的确在规定时间内拿到了庞兹所承诺的回报。于是,后面的“投资者”大量跟进。在一年左右的时间里,差不多有4万名波士顿市民,变成庞兹赚钱计划的投资者,庞兹共收到约1500万美元投资。1920年8月,庞兹破产了。他所收到的钱,按照他的许诺,可以购买几亿张欧洲邮政票据,事实上,他只买过两张。此后,“庞兹*局骗**”成为一个专门名词,意思是指用后来的“投资者”的钱,给前面的“投资者”以回报。 请谨记:庞氏*局骗**=集资诈骗,一旦发现,速速退出,以免惹祸上身。

六、如果施建祥未能成功引渡回国,国内能否对其进行缺席审判?

这个问题的答案是,不能。

根据《中华人民共和国刑事诉讼法(2018年修正)》第二百九十一条之规定,适用制度审判程序的案件类型只有贪污贿赂犯罪案件、以及需要及时进行审判且经最高人民检察院核准的严重危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件。从目前施建祥涉嫌犯罪为非法集资类犯罪来看,显然依法并不属于可以适用缺席审判程序的犯罪类型。

缺席审判制度不能普遍适用,主要是因为刑事诉讼法的原理和原则强调刑事被告人自始至终享有诉讼参与权,包括出庭权、对质权、辩护权、最后陈述权、上诉权等,而在被告人缺席的情况下,不仅其本身的诉讼权利无法行使,而且正常的审判程序与证据调查核实程序也难以进行。因此,缺席审判与刑事诉讼的基本原理和原则可以说存在根本冲突,故只能特殊情况下予以限制适用且必须适用同时规定特殊的被告*权人**利保障程序,比如对于辩护权、上诉权均有不同于一般程序的特殊保障措施( 注:详见刑诉法第五编第三章相关规定 )。