2018年以来全国各地P2P平台雷声滚滚，一直是舆论关注的热点。据网贷之家统计，仅2018年下半年接连暴雷的平台就已有五百多家。2019年初，监管部门随即下发《关于做好网贷机构分类处置和风险防范工作的意见》（即“175号文”），确定了对P2P行业进行清退的主基调，要求做到能退尽退、应关尽关，同时确保行业风险出清过程有序可控，守住不发生系统性风险和大规模群体性事件的底线。2021年初，央行副行长陈雨露在新闻发布会上表示,2020年P2P平台已经全面清零。尽管P2P行业的大结局已经确定无疑，但不为人知的是仍有成千上万的出借人和P2P行业从业者依然深陷在平台的清退进程中的泥潭里。
吕某，一位曾经的互联网金融行业的创业者，从来没想过2016年离开创业公司近三年后竟成为涉嫌非法吸收公众存款罪的犯罪嫌疑人。更不用说历经了从最开始作为证人配合案件调查，到作为犯罪嫌疑人被刑拘，再被不予批捕取保，而两年后又被检察院起诉至法院受审，坐电梯式的司法体验。
一、合法收入还是违法所得？
2014年，在中央和地方鼓励金融创新创业的大背景下，吕某得到投资人的风险投资，创办科技公司和带领创业团队研发APP，主打票据理财，为借贷双方提供信息中介服务。随着公司业务模式成熟，平台用户增多，在2016年1月份吕某和其他股东商议决定将公司卖给王某所代表的收购方，并在当年6月底将资产端全部清盘交接后退出。其中收购款分为两部分，第一部分，按持股比例支付给各股东后，变更股权至收购方；第二部分，交接完成后支付给原创业者团队，由吕某按团队成员的贡献自主分配。
起诉书指控，在2016年1月11日之前，吕某实控平台期间存在非吸行为，存在资金池；2016年1月11日股权转让之后的交接期间，吕某明知收购方“可能”存在自融，提供了帮助行为。公诉人认为吕某等人所获收购款为违法所得，应当退赃。
通常来说，非吸案件中追究实控人、业务负责人等实际掌控资金的高管较多，营销业务员、业务辅助人员作为帮助吸收资金人员被追究的情况也常见，但暴雷后追究已经退出公司的前股东法人的情况却十分罕见，何况本案吕某退出后的两任CEO均未被追究刑事责任或退赔，最后一任CEO张某和运营总监徐某被指控的犯罪期间是2017年7月11日至2018年8月份平台暴雷，和吕某的指控时间出现了明显的断档。戏剧性的一幕是，本案被控的这两位被告人，吕某和徐某，互相之间完全不认识。
庭审中，持无罪辩护意见的我们提出，2016年1月11日之前吕某实控平台期间，当时尚未出台网络借贷信息中介服务的平台需要向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记，按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可的实质监管要求，不存在形式上的非法性。同时，业务操作层面，资产端标的99%为合作方公司提供的银行承兑汇票，由第三方银行负责核票和托管，具有极高的安全性和兑付性。为避免资金池风险，公司还开设了存管账户与自身运营账户加以区别。这种先有资产标的再有出借行为的操作模式，与银行那种先归集资金再出借的“资金池”业务有着本质区别。所以，吕某实控平台期间也不存在实质行为上的非法性；2016年1月11日股权转让之后的交接期间，公司实际控制权已经转移至收购方。在案收购方王某、吴某等人的供述均显示，交接期间吕某是全部清盘交接完成后退出的，从未提及吕某明知收购后的非吸行为或知晓收购款来源。在案客观证据股权转让合同、补充协议更是约定交接期间，由收购方对新上资产标的真实性负责，吕某及其团队负责技术支持、保证一定业绩额度。控方指控的“明知”均是主观推定，无任何证据加以证明，所谓吕某等人所获收购款直接来源于收购方公司的资金池的说法也明显事实不清、证据不足。
无独有偶，辩方的辩护思路和检察院在审查批捕阶段作出的《不批准逮捕理由说明书》竟出奇的一致，而且之后的两次补充侦查并没有任何实质性的定罪证据。也就是说，检察院也批捕阶段也跟我们一样认为吕某无罪，可在没有任何新证据的情况下又自相矛盾地起诉了。更重要的是，公诉人当庭才出示的一份未移送的《审计报告》明确表明，无论是吕某实控平台期间还是交接期间，平台上的资产端标的都已全部兑付，法官在特别询问后，公诉人对此也认可。但公诉人却依然根据该报告指出，吕某实控期间造成出借人两个多亿的净损失。而实际上，该所谓损失是2016年1月11日股权转让当日这一时点平台未兑付的金额，平台转让显然不可能当天就全部兑付，吕某是在2016年4月份左右全部兑付清盘的，既然全部兑付当然也就不存在所谓损失问题。
二、被害人还是被告人？
公诉人认为收购款为违法所得，所以公司原股东吕某应当退赔。吕某还将部分收购款分配给创业团队成员的，还应当在此范围内承担连带赔偿责任。吕某及其创业团队人员的财产在被起诉前房屋也均已被查封。
让辩护人奇怪的是，公司原股东不止吕某（40%）一人，还有林某（50%）和A公司（10%），而原股东林某和A公司负责人不仅没有到案接受询问或讯问，而且A公司的财产也根本没有进行过查扣，这个问题法官当庭也提出了疑问。简单的道理，既然认为收购款是违法所得，退则全退，查封则一并查封。同样的逻辑，公诉人认为2016年1月11日之前和交接期间吕某均构成非吸，那么原来公司员工的工资、奖金是不是违法所得，当时合作票据资产端公司算不算共犯，第三方银行又算不算帮助吸收资金人员？公诉人当庭也提出，全部兑付清盘不代表不构成非法吸收公众存款罪，是否够罪要看犯罪构成要件，那么理论上这些涉案人员一律要追责。而实践中，哪怕是真正存在非法吸收公众存款的行为，全部兑付后再去定罪量刑的微乎其微，或基于没有法益侵害性，免于刑事处罚，或情节显著轻微，不作为犯罪处理，政策层面均可归于良性退出范畴。
我们更提出，从吕某的客观行为看，无任何主观犯罪故意。收购方的王某在最开始并不是想直接收购，而是以投资入股的方式进入，然后接入王某方的资产端。但吕某认为仅投资关系无法保证王某100%对平台的出借人的资金安全负责，婉言谢绝投资入股的方案后才有了最终的完全收购吕某等股东、团队退出的方案。而且，吕某在完全退出后自己还投资了该平台理财，同样在平台暴雷后无法兑付。因此，后面的收购方的行为与他本人已完全无关。更令人注意的是，由于收购方王某所涉及的公司当时还是全国知名的风投公司，吕某在2018年平台暴雷之前还投资了800万进入该风投公司旗下的私募基金，现也作为涉案财产被查扣，试问吕某如果明知收购方公司可能自融，怎么会将自己的钱再投回给收购方呢？从这个角度看，吕某恰恰同样是收购方王某公司非吸行为的受害者之一。
三、搞清形势，拒绝背锅
非法吸收公众存款案件往往参与人数量众多，涉案资金巨大，多数案件又是因资金链断裂后才发案，追赃挽损的难度极大。整顿风暴式的监管政策下，往往又使得执法机构强势介入，伴随着大量受害者发声维权的社会压力下，办案机关更容易放开手脚，平台暴雷后简单的认定为非法吸收公众存款或集资诈骗，尽可能的去追赃挽损。
2019年5月10日，公安部召开新闻发布会通报，2018年6月P2P网贷平台集中“爆雷”以来，北京、上海、浙江、广东等地公安机关主动作为、全力出击，依法查办非法集资犯罪平台400余个。
本案办案机关也有着相同的背景和困境。据上海某法院作出的判决书内容，2014年8月至2018年8月间，收购方王某等人实际控制经营“君融贷”、“抓钱猫”、“石头理财”、“聚财猫”、“牛板金”五家平台，非法募集资金共计人民币700亿余元，造成被害人经济损失共计150亿余元，涉及大连、上海、杭州等地区的办案机关。其中吕某涉案平台在其被起诉前，两名主犯已被分别判处五年实刑和三年缓刑,但仍存在5.6亿余元的未还款标的，平台借款人存在借款无法追回的风险。起诉前吕某就被告知，如果没有大额退赔，对其作为从犯的量刑建议为实刑。
毫无疑问，退赃、退赔是刑案当事人的义务，积极退赔会在刑期上有所“优惠”，也是决定减刑、假释的重要参考因素。像故意杀人这种严重侵害人身权利的犯罪案件当中，及时赔偿被害人家属，并得到谅解，量刑时甚至会由死刑变为死缓，这种钱不仅应该赔，而且被害人家属更有合理合法的请求基础。但吕某的案件中，退赔似乎却成了一笔糊涂账，而这种情况并不是孤例。不少P2P暴雷后，公安机关都曾要求网络借贷平台涉嫌非法集资的行为人退缴工资、提成、奖金等非法所得，据统计要求退还工资、提成、奖金等的平台有启蓝金服、信和财富、有融网、红歆财富、德和财富、人人爱家金融等等。红上财富在2020年曾发布公告称，接警方通知，其公司38名总部高管人员及4720名未按警方要求配合参加催收工作的理财端销售人员，要求必须按时主动退款/退佣至警方监管冻结的公司账户内。名单内除了包括高管、销售经理等,还包含了15名实习生,多名行政、保洁、人事和平面设计人员。从法律角度层面将，作为普通员工只有在明知公司存在非吸行为的情况下，才能依法追缴工资。绝大多数普通员工实施的基本是普通的履职行为，明知的可能性非常小，工资收入也就几千块钱，如果真的被要求退回满足基本生活的劳动所得，这无疑会影响相关家庭的工作、生活，增加更多的社会不稳定因素。
开庭前，吕某就曾咨询过我们，这个钱该不该退？坦言讲，这不光是一个法律的问题，因为作为律师在了解案情和阅卷后，要给当事人在法律层面分析本案是否够罪，提出辩护方案，这首先是一个实体问题，即该不该退。而至于说本案存在其他因素，受害人损失很大，办案机关有压力，能不能通过退赔的方式，在定性或量刑上争取到好的结果则是另外一方面的问题。假设应当退的情况下，也要衡量被告人的个人情况，是不是就要砸锅卖铁倾家荡产去退，毕竟一个人进去了，家里总要过日子，具体案件中这又是一个现实问题。本案我们做无罪辩护，一方面是吕某打心底就认为自己是清白的，其自述十年寒窗走出*疆新**，在杭州创业打拼多年，一切来之不易，自己从没有坑害过投资者，到最后却涉嫌犯罪。觉得十分屈辱。另一方面也是因为办案机关所要求的“大额退赔”，以吕某目前的经济状况确实拿不出来。吕某转让公司后投资的电影和新企业均亏损，还有银行*款贷**、其他个人债务未还清。目前的创业项目已经获得风投，但如果吕某罪名成立被收押，项目随时流产。
我们代理过很多非吸案件，这是唯一一起被告人当年已经履行完清退义务而被起诉的。庭审结束至今已经两个多月，本案依然没有宣判，网页中当天的庭审直播似乎也不见踪影，吕某只能寄希望于法院能够给他一个公正的判决，正义应当面向阳光，希望也能照耀到吕某。
（作者靳法扬，系北京市友邦律师事务所执业律师，法天刑辩团队成员。本文仅为同行之间学习研究和探讨之用，行文中已经隐匿所有涉案人名和涉案公检法机关名称）