作者：王峭
前言
一个完整的诉讼案件可能经历一审、二审和再审，虽然案情相同，但不同审级的办案策略和技巧则大不相同，如果以同一套打法打完全场，根本无法适应不同审级法院的关注重点和程序特性。一审阶段是选择战场的基础性阶段，对于未来整个案件的走向至关重要；二审阶段，上诉法院的指导方针是“当改则改”，律师的对手不再是对方当事人，而是一审判决，针对事实不清和法律错误展开代理方案；再审阶段，法院的指导方针则变成了“能驳则驳”，必须提出一针见血、法院无法忽视的关键性错误，才能在再审阶段成功翻案。
本文上下两篇拟针对一审阶段，分别从原告律师和被告律师的视角分享代理策略和办案技巧，上篇为一审原告诉讼策略的设计与选择。
一、诉讼主体的选择
（一）原告
在选择和确定原告时有以下几个注意事项：
首先，原告需要具有诉的利益。 《民事诉讼法》第一百二十二条：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与 本案有直接利害关系 的公民、法人和其他组织”。在起诉阶段，立案庭重点审查的是原告是否具有诉的利益，至于诉求是否成立则是实体审理处理的内容。 需要注意的是，这种利害关系是法律上的利益关系，而非包含社会中全部有利或不利的关系 ，这也是专业人士与非专业人士的分野。例如对方从事某不利于公司的行为，虽然必然对股东的股权价值产生不利影响，但股东不能直接起诉，只能督促公司起诉，或者提起股东代表诉讼；又如买卖合同的卖方不发货，虽然可能致使买方的下家无法按时生产造成损失，但基于合同的相对性，也只能由买方起诉。
其次，原告的确定与请求权基础密切相关，两者应当互相协调一致，共同为代理方案服务， 在选择原告时，应当从后续的整体代理方案出发，如果选择违约作为请求权基础，则应当列合同签约主体作为原告，如果选择侵权作为请求权主体，则一般列被侵权人为原告。
此外，在根据目前事实显示的原告与代理方案中理想的原告不一致时，需要采取一些补救措施，以使两者融洽。 例如，以某服务合同纠纷为例，有ABC三家关联公司，A公司签合同、B公司实际提供服务、C公司*票开**，此时应当选择谁作为原告？一般来说，列签约主体A作为原告，符合合同相对性，也便于解决诉讼过程中可能发生的对条款的争议；B公司实际提供服务可以以“指示他人交付”解决，最好补充B公司出具的说明文件表明提供服务系接受A公司指示；C公司*票开**在法律上并非合同主要权利义务，但是考虑到在一般业务流程中，付款与发票抬头需要相一致，接受服务方也可能以未*票开**作为不付款的抗辩理由，那么此时可以考虑是否退回发票日后重新开具。
（二）被告
首先，被告仅需要有明确指向。 《民事诉讼法》第一百二十二条：“起诉必须符合下列条件：（二）有明确的被告”。不难看出，在起诉阶段对原告的标准要高于被告，原告需要有利害关系，而被告只需要明确指向，至于是否需要承担责任，同样是实体审理阶段解决的问题。
其次需要考虑的重要因素是被告的偿还能力。胜诉不是案件的最高目标，解决问题才是。 如果被告不具有偿还能力，即使胜诉了也没有实际效果，反而花费诉讼成本和时间、精力。
再次，对于未必会承担责任的主体，也可以出于施加压力、查明事实等原因而列为被告。 例如对于上市公司或者国企，被列为被告将面临投资者市场信息披露或主管单位的压力；在电商平台上销售侵犯知识产权产品的诉讼中，将淘宝网、京东等相关电商列为被告或第三人也是常见的选择，因为平台可以提供侵权方的身份信息、销售数据等重要信息。
最后，在确定了主要被告之后，不妨考虑列上一人股东、总公司和配偶。 这些主体与主要被告之间具有天然的连带责任，立案的时候顺手列上，未来可能有意外惊喜。
以案说法
在笔者办理的某投资发展有限公司与某镇政府土地合作开发纠纷一案中，由投资发展有限公司的股东与政府签署了《合作开发协议》，并约定了双方以及投资发展公司的权利义务。投资发展公司与政府之间没有任何协议，但实际承接了开发事务，并支出了巨额款项。
该案在起诉时就涉及到原告主体如何选择的问题，从合同相对性角度来说，应当列股东为原告，但我们考虑到款项由投资发展公司支付，其具有很强的诉的利益，这是原告的第一要旨，所以最终列投资发展公司为原告。
而合同相对性的问题可以通过其他方法解决，例如通过组织合作开发过程的相关资料，在投资发展公司和政府之间构建事实合同关系。事实上最终也都得到了法院的认可。
二、请求权基础的选择
（一）违约VS侵权
在请求权基础的选择上，选择违约还是侵权是原告律师经常面临的问题。一般而言， 违约具有合同依据明确、双方权利义务清晰、采取无过错责任等优点，其限制在于根据合同相对性的原则，很难将非合同相对方拉到诉讼中来。
而 侵权责任空间更大、灵活性强 ，在希望追加多个被告时可以考虑侵权的路径；缺点在于因为双方不存在事先约定的合同关系，且大多数侵权责任都以过错为原则，责任成立的标准比违约高。同时， 侵权责任对于律师的法理基础要求也较高 ，是否具有侵权行为的危害性、是否构成因果关系、是否属于损失范围， 均需要避免直接以朴素的道德感判断，而要纳入法理的视野。
以案说法
以电子签约平台为例，对于因交易对手方身份虚假而产生的损失，使用者就可以通过侵权或者违约两种途径主张：
如以侵权责任起诉，具有《电子签名法》第二十八条 [1] 的明确法律依据，该条赋予了CA平台过错推定责任。现实中，电子签约平台与CA平台往往并非同一主体，而是合作或控制关系，根据上述规定可以起诉CA平台。此外，为一次性解决矛盾考虑，可以以平台构成无意思联络的共同侵权为由，追加电子签约平台作为共同侵权方。
如以违约责任起诉电子签约平台，则首先需要根据合同条款确定核对相对方身份是否是电子签约平台的合同义务？平台是否没有尽到合同义务？同时，由于消费者是与签约平台成立合同关系，而与CA机构往往没有直接的合同关系，难以在一个案件中同时起诉签约平台和CA机构。
（二）合同无效VS违约
在合同领域，同样可以选择合同有效或者合同无效。大多数情况下，原告希望合同有效，便于依据合同的约定主张权利，而被告一般希望合同无效，借此回避合同的约定。但在有些情况下，原告也可能主张合同无效。例如市场租金上涨，房屋的出租人以租赁合同未经消防验收为由主张合同无效，以便另行出租牟取差价收益；又如买卖合同中，因为市场价格的走势不如预期，买方如果要求继续履行不利于商业利益，就有可能以合同无效为由主张各自返还。
三、诉讼主张的选择
在诉讼主体、请求权基础等根本性要素确定之后，原告律师还需要面临的问题是诉讼主张的选择，即从何种角度主张权利。
以案说法
以笔者办理的某起诉保险公司的车险合同纠纷为例，甲在某保险公司投保机动车商业险，发生交通事故时行驶证到期没有年检，保险公司以此为由拒赔。保险公司援引的保险合同免责条款约定：“未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验或者未通过机动车安全技术检验”的情况下保险公司免赔。
笔者及同事一开始的观点是：保险公司对 格式条款 没有尽到《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条第二款的提示和说明义务， 应当认定为无效 。
后来的代理观点调整为： 根据合同解释 ，本案我方车辆属于注册登记6年以内的非营运轿车，每2年需要定期检验时，机动车所有人提供相关材料后，可以直接向公安机关交通管理部门申请领取检验标志 [2] 。 虽然我方实际没有按期申请检验标志，但是汽车属于免于安全技术检验的范围，没有申请标志不等于没有进行安全检验 ，自然也不构成“未在规定检验期限内进行机动车安全技术检验”。
第二种观点最终也得到了法院的认可。对于法官来说，认定保险公司没有尽到提示说明义务是较为困难的，特别是在保险公司已经提供了一定证据的情况下； 相比之下，通过合同解释的诉讼主张更容易被法院接受，因为通过合同解释得出的结论符合双方签约时共同的意思 （尽管可能不利于诉讼时一方的利益）。
四、起诉证据的组织提交
在起诉时，还涉及到的一个重要问题是起诉证据的组织提交。代理思路在整个案件中是逐渐展开的，原被告双方在起诉和答辩阶段都可能保留一些牌，有些预想的争议焦点在后续的庭审中可能并不会展开。那么起诉阶段交哪些证据、交到什么程度就是需要仔细衡量的问题。
以案说法
以笔者代理的某猎头服务纠纷为例，原告猎头公司与被告甲方签署了《猎头服务协议书》，约定原告为被告提供猎头服务，如果原告提供了基本猎头服务，被告按照入职候选人的税前年薪20%支付服务费用，如果原告提供了高端猎头服务，被告按照入职候选人的税前年薪30%支付服务费用。之后原告实际提供了高端猎头服务，但因为各种原因，被告拒不支付猎头费。因为高端猎头服务涉及内容繁多、证据也较为繁杂，起诉时曾考虑先提交基本证据，如猎头服务协议及人员入职确认书，如果被告针对提供的是基本还是高端服务提出抗辩时，再补充提交证据。经过权衡，考虑到被告作为当地的大型企业，自争议发生以来态度强硬，提出抗辩的可能性很高，那就不如起诉时就提交相关证据，给法院一种良好的第一印象。
[1] ：“电子签名人或者电子签名依赖方因依据电子认证服务提供者提供的电子签名认证服务从事民事活动遭受损失，电子认证服务提供者不能证明自己无过错的，承担赔偿责任。”
[2] 2014年4月29日，公安部、质检总局联合下发《关于加强和改进机动车检验工作的意见》，其中规定“自2014年9月1日起，试行6年以内的非营运轿车和其他小型、微型载客汽车（面包车、7座及7座以上车辆除外）免检制度。对注册登记6年以内的非营运轿车和其他小型、微型载客汽车（面包车、7座及7座以上车辆除外），每2年需要定期检验时，机动车所有人提供交通事故强制责任保险凭证、车船税纳税或者免征证明后，可以直接向公安机关交通管理部门申请领取检验标志，无需到检验机构进行安全技术检验。”
作者简介：
王峭：大成上海合伙人
联系方式： qiao.wang@dentons.cn
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