作者简介：赵宏，中国政法大学法学院教授、博士生导师
文章来源：《行政*论法**丛》第28卷，法律出版社2022年版，如需引用请以法律出版社出版的纸质版本为准。
摘要：行政行为自创设时始就成为行政法学的阿基米德支点，因为其支配作用，行政法学本质上就表现为一套行政行为的法教义学。其内容是通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型，再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件和法律后果，而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。行政行为的产生有其历史背景和思想渊源，是彼时形式法治观的集中体现，行政行为教义定型后亦引发诸多争议，现代行政法学也不时兴起有关体系变迁和典范转移的讨论，上述争论也同样呈现于行政实体法和诉讼法的新近发展中。
关键词：行政行为；行政法律关系；主观公权利；请求权审查模式
因为承载了实现法治国的功能，行政行为自被奥托·迈耶创设时始就成为现代行政法的核心范畴，而后世学者对这一概念的教义化演绎，更巩固了其作为行政法学阿基米德支点的地位。这种支配性作用使欧陆法系国家的行政法学本质上就表现为一套行政行为的法教义学。其内容是通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型，再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件和法律后果，而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下，行政行为居于行政法体系的核心有其历史背景和思想渊源，但在其教义化和定型化之后也引发诸多争议。本文从行政行为产生的思想渊源展开，尝试在简要阐释其教义定型所产生的问题后，对行政行为在德国行政实体法和诉讼法中的最近发展和争议问题予以讨论和梳理，而此讨论也同样是希望对我国行政行为学理研究和制度提升有所助益。
一、行政行为产生的思想溯源
要对德国行政行为教义学予以理解，首先应回溯至其产生的历史背景，挖掘其背后的思想渊源。作为行政法体系当之无愧的阿基米德支点，行政行为并非仅是具有教义学意义的规范概念，德国学者将行政行为的创设过程精辟总结为“法治国下的目的性创设”，这也说明其与彼时历史背景的密切勾连以及这一概念丰富的功能意涵。
（一）形式法治观与实证主义法学思想
行政行为跃升为行政法学的基石范畴首先与以迈耶为代表的公法学者的法治国构想有关。在迈耶之前，格贝尔就曾表达过“对公法中的国家权力予以驯化”的学术志向，而这种驯化方式在其看来就是法律形式，因为“只有按照法律形式进行活动的国家才是法治国，缺乏形式的，以目的为宗旨的行为则属于恣意武断”。格贝尔和迈耶的法治观都带有强烈的形式主义意味，这种形式主义的法治观认为，“法治国家原本并不意味着国家的目的与内容，而仅仅是实现国家目的、内容的样态与性质”。在此，实质性要素被从法治国家概念中放逐，法治国家也被界定为是通过法施行国家目的的国家。在形式法治观之下，因为立法本身并不受约束，行政法的核心法则就被归纳为“法律的主宰”或曰“依法律行政原则”。这一原则倡导的正是行政与法律（狭义的）的同一，而行政的正当性也源于这种同一。
上述形式法治观又与彼时盛行的实证主义法学紧密相连。因为实证主义法学的影响，行政学与行政法学实现分野，自此行政成了“为国家目的而进行的活生生的国家作用”，成为经验和实践的一面；而行政法则呈现其学理性的一面，并最大程度地排除了经验因素和政治因素。致力于抽象化、教义化和体系化的行政法需要如同民法一样的法律形式，这种形式可以确保行政活动获得最低限度的可预见性，也能够使行政活动从变动不居的政治影响中摆脱出来，并受到最基本的约束，这种法律形式正是行政行为。从这个意义上说，行政行为既是行政法学追求去政治化和科学化的产物，同时也凝结了对行政活动予以法律驯化的法治理想。也因为引入行政行为的法律形式，并借此完成了对行政法教义学的初步奠基，迈耶于1895年完成的《德国行政法》一书，被认为是实现了“材料的法律渗透和行政法制度的法学建构”。
（二）分权思想与行政司法化
回溯迈耶对于行政行为的最初定义，“行政行为就是行政对个案中何为法的高权宣示”、“行政行为是归属于行政的高权主张”中，我们同样能够清晰看到行政行为与司法判决之间的映照关联。以司法判决为蓝本来创设行政行为，除有形式法治观的影响外，又可溯源于分权学说的影响。唯有分权思想获得践行，才能使行政活动明显成为独立的和有调整能力的领域，迈耶在其《德国行政法》一书中详尽探讨“行政如何从混沌一体的国家权力中分离出来”的目的也在于此。在从国家权力整体中分离出来后，行政面临的首要任务就是找到可与立法的法律、司法的判决对置并行的表现形式，而这个形式最终被确定为行政行为。我们也因此得以理解迈耶所言的，“行政行为是归属于行政的高权主张，并在个案中为被统治者确定什么是合法的高权宣示”的分权意涵。
除了受到分权思想影响外，行政行为的创设过程同样也是迈耶“法治国意味着行政司法化”观念的集中反映。在迈耶“法治国家＝行政法治化＝行政司法化”的等式中，其实包含两项基本思考：其一、鉴于司法是理性公法活动的范本，因此行政法治化的最佳方式就是对司法活动进行模仿；其二、行政的司法化还意味着行政活动不仅要受到一般法律的约束，而且还要接受司法审查，换言之，行政行为的概念背后其实还包裹着立法约束和司法审查的双重法律庇护。法治国要求理性地确定公民的权利和义务，在国家活动干预其自由和财产时，为其提供安全保障，这种安全保障又通过司法审查来进行。迈耶在书中指出，与警察国相比，法治国不仅“用法律阻止了行政活动的泛滥，而且它还在行政活动中不断地确定下固定的点，这些固定的点为个体提供庇护所，并向他保证行政活动将向何处去”。而针对“固定的点”的法律形态塑造与法院对个*权人**利的保障，在迈耶的行政法中是并行展开的。除了将行政行为定义为行政的高权宣示外，迈耶还将其作为司法审查的标识，所谓“唯有行政行为才能获得司法救济”。行政行为不仅成为行政活动的基本单元，也同样是司法审查的基本单元。由此，传统行政法学的框架就被塑造为“依法律行政———行政行为———司法裁判”，而三者的接续也使这一学科获得了逻辑上的融贯自洽，行政行为成为这一体系的链接要素，它也因此为行政法整体带来“统一”。
后者学者对迈耶行政行为概念的总结是，其“通过强调形式要素以及勾销目的的方式”使公法概念的轮廓更加明确，其概念和其建构方法都是“形式主义的”，而非目的论的，但这种形式主义的处置方式却使德国行政法学取得了巨大成功，并真正成长为一门法律科学，也因为这一贡献，从1900年到第一次世界大战，迈耶都是公法领域无可争议的权威。
（三）民法概念的影响
除上述思想渊源外，在迈耶对于行政行为的创设中我们同样能否发现民法概念的影响。更早成为一门法科学的民法一直都是公法的参酌对象，而迈耶除精通法国行政法外，同样精通德国民法，这也使他同样可在民法的题材库中，找寻用以建构公法学科的法律元素。从构成要素看，行政行为同样也源于迈耶对民法概念的利用和改造。迈耶对行政行为的定义是高权宣示，而其弟子瓦尔特·耶利内克在解读上述概念时指出，此处的高权宣示本质上就是“高权意思表示”。民法中有关意思表示的教义内容也因此被吸收入行政法中。
“行政行为即高权意思表示”的观念一直延伸至德国1976年的《联邦行政程序法》，在该法第35条关于行政行为的定义中，“规范性”或曰“调整性”被作为行政行为的核心要素，而这一要素的基本意涵在通说解释中，就是“行政想要实现某种法律效果的意思表示”。“意思表示”要素的纳入，将行政行为与那些非高权性的以及与具体个案无关的行政活动形式明确区分出来，这种“范围紧缩式”的方法将行政法退缩为“进行行政管理的国家与进行行政管理时涉及的被统治者之间关系的特殊法”，它产生的影响是多重的：其一、行政法自此开始专注于政府的权力要素，而服务行政在体系中被边缘；其二、行政法因此同时完成了与国家学和行政学的分离，但这种分离虽然标识独立法学科的兴起，但同时也被行政法学者评价为是“双重截肢”，即行政法学既切断了与国家政治现实的直接关联，也与鲜活的国家行政作用相互区分。但这种“形式主义的、范畴紧缩的方法”其实又是迈耶的有意之举，其目的是将行政法学研究真正推进至法律的核心领域。
二、行政行为教义学的定型与争议
在迈耶的框架下，其弟子瓦尔特·耶利内克和科曼分别于1908年和1910年出版《有缺陷的国家行为及其影响》以及《法律行为的国家行为体系》，又将行政行为教义学先前予以推进。后世学者继续以此为基础进行阐发，行政行为也最终定型，并成为行政法体系的支配性概念，而以行政行为为基石范畴的德国行政法也在整体上表现为一种“行为方式的法教义学”，并由此与民法的“法律关系教义学”相互区分。
在这种行为方式的法教义学之下，行政行为表现为一种制度化的“型式构造”，它是行政活动的基本单元，也是立法和司法对行政予以适法性控制的基本单元。从行政角度而言，因为类型化的行政行为在构成要件、法律后果以及效力内容方面都已规范化和制度化，其手段选择困难因此被简化；从公民角度而言，行政行为使复杂的行政活动具有了明确性和可预见性，行政恣意的可能也因此被排除。从立法角度而言，行政行为类似于一种凸透镜，凝集了立法对于行政的基本要求，是依法律行政原则的集中体现；从司法角度而言，行政行为不仅是司法审查的单元，行政行为教义中有关合法/违法、有效/无效等内容亦是司法对行政予以合法性控制的基准。由此，行政行为作为基石范畴，有效穿连起“依法律行政——行政行为——司法裁判”这一传统行政法体系架构，并使之成为逻辑融贯的整体。
但型式化的行政行为在被极度教义化之后，也伴随时间演进暴露其内在局限。这些局限包括：其一、因为较少关注行为的做出过程，仅将注意点聚焦于最终结果，因此该教义从整体上缺乏时间维度，行政行为本质上也只是对完整行政活动的“瞬间抓拍”；其二、因为是以对行政的约束为思考起点和目标，行政行为的支配作用也使整体的行政法学都表现为一种客观法秩序，个人的公法地位未获强调，其公法权利也因此只是行政客观守法的反射；其三、行政行为创设之初主要为了规制警察行政，但此类行政大多仅涉及双边法律关系。但现代行政已不再只是“行政——相对方”的双边关系，而更多表现为三边甚至多边的关系，行政的角色也因此演变为是对多边关系下相互冲突的私益予以妥适权衡，这也是阿斯曼所言的“分配行政”的意涵。但行政行为学理对此种三边或多变法律关系的解决却暴露其局限，其诉诸于“具有第三人效力”或是“具有双重效力的行政行为”（在德国法中“具有双重效力的行为”常与“具有第三人效力的行为”混用，但有时学者又会对二者析分）的行为类型的努力，在实践中被证明并未取得显著成功。其原因在于，这种方式仍旧将第三人在分配过程中置于被忽视和压制的地位。除上述批评外，因“结果导向”所导致的“法院中心主义”、“异化于行政任务的抽象性”等也都是行政行为常常遭遇的质疑。
因为行政行为的内在局限，从上世纪70年代起就有学者提出行政法体系应在行政行为之外，寻找新的“阿基米德支点”，由此来完成行政法体系的“典范转移”。而在替代者中，最具竞争力也获得最多学术关注的就是（行政）法律关系学理。事实上，法律关系学理在行政法中始终存在，耶利内克的国家法人说和主观公权利学说就立基于“国家——个人”的法律关系基础上。但因为行政法独尊行政行为教义学，法律关系学理长期受到抑制，直到二战后才在公法中重获重视。行政法律关系学理在复兴后，最初由阿赫特贝格予以系统阐释，他的主要贡献在于通过对法律关系的细致分类，打破了传统国家的不渗透理论，将行政法的关注点延伸至行政的内部构造和内部关系中。
当代德国法律关系理论最著名的推崇者为哈特穆特·鲍尔与普罗伊斯。前者是从主观公权利的研究出发深入至法律关系部分，提出法律关系学理的核心在于将行政法中的权利义务放置在法律关系的互动关联下予以整体把握。无论是传统行政下的相对人还是三边关系下的第三人，其公法地位和权利都并非孤立的权利形态或请求地位，而必须放在法律关系之下予以整体观察和分别提取。鲍尔对法律关系学理的最重要推进在于其“复兴”了在公权理论遗失已久的“国家主观公权利”概念，认为国家职权同样可被理解为国家权利，公权利理论的整体性由此获得恢复，主观公权利概念也不再只是与个人的法地位相关联，而成为能够容纳不同内容变体和种类权能的框架性概念。
与鲍尔一样，普罗伊斯同样观察到现代复杂行政已经突破了传统国家与公民的二元构造，而演变为以分配为主体的“利益调整场域”。在此场域下，普罗伊斯将这些法律关系具体析分为“私人间的水平关系”和“私人与行政间的垂直关系”，并认为现代行政关系更多表现为私人利益相互冲突，行政机关介入调和的“私人——国家——私人”的水平与垂直关系的交错架构。在此架构下，私人所拥有的主观公权利的本质实际上就是“通过向作为实质义务主体的国家予以请求，牺牲与自己利益相冲突的其他私人利益，进而实现自身利益的法律权能。国家在多元关系下所承担的分配义务本质上也是宪法对国家对基本权冲突予以调和的委托。
普罗伊斯的“冲突调整模式”又与阿斯曼的分配行政以及基本权利的双重效力理论在内容要义上存在诸多重合。后者虽然未明确支援法律关系学理，却提出了对理解现代行政法律关系至关重要的“分配行政”理念，认为在现代国家，私人间的利益分配已经不再是通过私法手段，而是通过行政决定来完成，行政法在此也应被重新理解为是以公共性为媒介的私益间的分配法，而非公益和私益之间的冲突法。阿斯曼同时认为，在三边或是多边的法律关系中，一般法作为调整和控制手段应被予以特别强调，立法对于冲突利益间的权衡特权也应获尊重，其原因就在于，这种权衡特权是宪法赋予立法者的形成自由，所谓“一般法中包含了多重的经过编码化的基本权利”。上述观念不仅深刻影响公权理论，同样对法律关系学理进行了铺垫和推进。
法律关系理论发展至今，在德国法学理中已获得相当成果。但从其对行政法总论的影响来看，行政法律关系学理尽管广受关注，却并未成为行政行为的彻底替代者，其充其量只是传统行政行为教义学的补充。究其原因还在于，“大部分法律关系学理的倡导者关于法律关系中权利义务的讨论，基本都止步于具体的、各论的、问题发现式的论述，并未归纳总结出足够抽象、与现实事物结构保持一定距离、兼具实际指导力的解释规范和判定基准。”因此，相比于行政行为丰富充沛的教义内容，法律关系学理还略显空洞。此外，德国的法律关系学理其实与公权理论密不可分，法律关系更多的是作为一种框架，而论者最终都会将问题引向法律关系之下个*权人**利的确立与提取。从这个意义上说，行政行为与法律关系之争，本质上还是自迈耶和耶利内克就开始的行政行为与主观公权利之争的延续。
相比认为法律关系将成为“行政法学新阿基米德支点”，或者讥讽其“最无内容的法律工具”见，更中肯的意见则认为，行政行为和法律关系未来或许会成为行政法双重肢点。两者的相互补充尤其可表现于环境、建筑、能源等新兴领域中，在这些领域中，法律关系学理为多元关系的处理提供了开放构造和整体视角。但在这种框架性构造中，承担每项具体的利益权衡和分配任务的概念工具仍旧是行政行为，两者可表现为框架与节点的关系。
三、行政行为在实体法上的教义发展
在教义化和定型化后，行政行为在德国行政法中独享优越地位，但也不断引发争议，有关行政法需要体系变迁和典范转移的争论更是不时出现，德国自上世纪80年代末开始的“新行政法”同样涉及对传统行政行为教义学的反思和检讨，从德国行政法的现实发展看，行政行为作为行政法学“阿基米德支点”的地位尚未被实质性撼动，不断涌现出的新范畴，例如法律关系、行政程序等也未造成行政法学理的骤然中断和体系的彻底扭转，但争议还是激发了行政行为学理的变革，这种变革一方面是行政行为学理为应对新兴行政的必要之举，另一方面其实也反映出这一传统教义学所具有的创新能力，行政行为教义学的创新又主要集中于实体法领域，下文即对这些教义学推进予以总结。
（一）新兴行为模式的创设
传统行政行为理论强调决定的明确与稳定，虽在整体上提升了行政的可预测性与可计算性，却缺乏应对复杂情势的弹性。为克服上述弊端，德国行政行为发展出诸多新兴行为模式，由此来克服传统行为弹性与灵活性的匮乏。这些新兴模式也可视作是对传统行为储备库的丰富与填充。
1.暂时性行政行为
在各种新型行为模式中，暂时性行政行为最引人关注，其本质是行政机关在尚未完成相关事实的终局调查和确认时所做的阶段性决定。行政机关在作出暂时行决定后，仍需通过另一终局性的决定，正式终结该行政程序。这种行为最早出现于德国租税法领域。在此领域中，德国法例外地允许在税额尚未最终确定时，税务机关可基于纳税人的申报，做出暂时性的有关税额确定的行为。这种做法后来延伸至社会法领域，德国《社会法典》同样规定：针对当事人的金钱给付请求，行政机关虽未最终确定数额，但可先行通过暂时决定予以给付，嗣后保留予以纠正甚至要求返还给付的权力。
相比传统行政行为，暂时性行政行为的优势在于：它只是一种暂时性的，而非终局性的决定，也因此其做出并无需行政机关对事实要件有全面、彻底的了解，相反，只要基于对事实和法律基本的略式审查即可以暂时行行政行为加以规范。行政机关因此被赋予了迅捷反应的能力，同时也保留了嗣后更严谨审查的可能。暂时性行政行为的弹性优势在那些特别强调“时间要素”的行政领域尤显突出。在这些领域中，复杂情势需要行政机关迅速做出回应，若行政机关仍旧按照传统行为步骤，按部就班地进行事实调查、法律解释以及规范涵摄后再做出决定，那么相对人所期望获得的利益就有可能因时间浪费而最终落空。从这个意义上说，暂时性行政行为所欲维护的是“决定时间的正确性”，其目的也在于避免因行政的决定时间过长而导致相对人利益受损。对于行政机关而言，运用暂时行行政行为可显著提高行政效率与程序经济。特别是对需要进行数量庞杂的调查的法领域，例如租税法或是给付行政领域，运用暂时性行政行为将有助于将行政机关从行政程序法所要求的“充分、彻底与诚实”的调查压力中释放出来。
与传统行政行为不同，暂时性行政行为因其暂时性特征，且有终局的行政决定最终终结行政程序，因此，德国法学理一般认为，其对后续行为并无跨程序的效力。即其既未创设出针对终局决定的请求权，也不能约束终局决定的裁量范畴，而基于信赖保护所建立起的行政行为的废弃制度（德国法确认行政行为具有存续力，即行政行为一经作出，当事人及作出行政行为的行政机关本身，皆受行政行为规范内容的拘束，行政机关机关仅在具备一定前提要件时，才能废弃或变更，因此行政行为的存续力也是指行政行为有限制的废弃可能性）。对于暂时性行政行为的运用同样会受到一定限制。更有学者认为，因为暂时性行政行为已明确标明其仅具有暂时性，因此此行为不具有存续力，相应的，相对人也无法主张其信赖该行为的规范内容会持续存续。但亦有反对意见认为，行政行为的存续力依赖于其规范性，既然承认暂时性行政行为的规范性，就同样应承认其存续力。上述观点的核心分歧其实在于：暂时性行政行为究竟是行政行为的一个亚种，抑或是根本迥异于传统行政行为的另一种类型。从本质而言，暂时性行政行为仍旧具有“对外直接的法效性”，这一点与一般行政行为并无不同，但其在规范内容上的确又包含了暂时性条款，由此也提示相对人其仅能暂时性地保有给付内容至终局行政决定作出时止，这一点又与一般行政行为不同。
德国法对暂时性行政行为的适用还是有其条件要求，必须基于充分的公益考量。这里的公益一方面包括必须考虑做出终局决定的可预测性与盖然性，否则就会有损法律的安定；另一方面也要考虑案件涉及的权利或利益的性质、重要性和即时保护的需求。此外，因为暂时性行政行为的“暂时性特征”，在做成后通常会由行政机关嗣后再做终局决定予以确认、确定甚至是否定，因此，如果某项暂时*行为性**在作出且执行后会造成事实状态已经完结，或是旧有状态无法再回复，就无法运用暂时性行政行为的空间。这就说明，暂时性行政行为适用的另一前提也在于，其产生或执行所造成的事实状态是可以通过终局决定予以排除的，由此，也才能符合《基本法》第19条第4款所规定的“无漏洞的司法保护”。
2.先行裁决与部分许可
与暂时性行政行为相同，先行裁决与部分许可同样旨在通过允许行政机关在尚未完全澄清案件事实的情形下，对已决部分先行决定，或是先做出部分许可，来提升行政的灵活性。其中，先行裁决是指在大型许可中，行政机关对某些能够预先确定的单项许可要件，例如建筑项目的地点，或建筑项目的理念等先行决定。这种先行裁决对行政机关嗣后是否会做出整体许可并没有拘束作用，换言之，相对人并不能基于这种先行裁决，就对行政机关嗣后会做出整体许可怀有期待。部分许可强调的是行政机关对申请人的整体许可申请进行了限缩和修正，仅先许可了其中的部分内容。与先行裁决相同，部分许可中同样包含着一种“情势变更的保留”，即部分许可只是行政机关对已决事实和利益的判断与权衡，它仅具有暂时的正确性，行政机关完全可在嗣后将其*翻推**。
先行裁决或部分许可与暂时性行政行为的区分就在于，部分许可或现行裁决虽有规范范围上的限制，但在其所作用的事项或要件范围内，仍旧是终局决定，而暂时性行政行为并非终局的决定。
先行裁决和部分许可都主要适用于建筑法，尤其是大型的建筑项目许可中。这类案件的利益主体和利益类型往往多元复杂，此时，如果仍旧要求行政机关在甄别所有的案件事实，提取和权衡所有可能利益的前提下，再做出最终决定，可能就会严重损及许可申请人的投资利益。除建筑法领域外，这类行为新近更被广泛适用于环境法领域，其在平衡污染防治和经济发展方面的效果同样获得人们肯定。与暂时性行政行为相同，在先行裁决和部分许可中，传统行政行为学理中有关限制行政机关嗣后撤销、废止行政决定的规范也不再适用，换言之，行政行为对做出机关本身的拘束效力基于这种内在保留而被弱化。无论是暂时性行政行为，还是先行裁决与部分许可，这些全新的行为模式都旨在通过赋予行政机关对未决事实做出决定的可能，来提升行政应对复杂现实的弹性。同时，因为行为的“暂时性”，这些决定相较其他典型行政行为，并不严苛地受到存续力原理和信赖保护原则的约束，行政也因此获得了嗣后变更的空间。在复杂行政之下，这也使行政对风险预防的探求变成了一种相对开放的、持续的过程。
（二）对非型式化行为的规范
传统行政行为学理所关注的主要是型式化行为（台湾学者将“formale Verwaltunghandeln”译为“型式化行为”，旨在强调行政方式的型式化、类型化、制度化特征）。此类行为的概念、范畴、类型、体系以及与其他体系间的关联都已经相对教义化。但型式化行为在教义学中的垄断地位，也使非型式化行为的存在空间也因此受到挤压。
与型式化行为相比，非型式化行为因为具有弹性、可变性与创造性等特征，克服了传统行政行为抽象僵化的缺陷，填补了行政在应对复杂现实时的手段不足。但另一方面，这类行为又因其非制度化和非型式化的弊端，大大削减了行政的确定性、可预测性与稳定性，并对行政相对方的权利保障产生不利影响.
鉴于传统法教义学对非型式化行为的关照不足，行政行为学理也尝试通过自身的调试，来纳入对非型式化行为的规范，而其手段就是将这些未型式化的行为予以“型式化”。型式化的方式，又主要通过放宽型式化行为的归类标准或是证成标准，再根据行为属性，将其类型化，进而制度化和规范化来完成。这种对未型式化行为予以型式化的过程，在相当程度上填补了传统行政行为教义学的疏漏，提升了未型式化行为的可预见性与可计算性。
但值得注意的是，这种对未型式化行为的型式化过程同样存在着内在矛盾。未型式化行为相比型式化行为的优势，正在于因法律的低密度约束而具有的灵活性和多样性，但制度化的过程却不可避免地会使未型式化行为丧失原有的灵活性和多样性。此外，这种制度化同样对行政行为的原有框架造成严重冲击，为容纳更多的未型式化行为，行政行为在归类标准、构成要件等诸多方面都做了很多调试，尤其是放宽了“具体化和个别化”的标准，从整体上扩大原有的概念范畴。但这些范围扩张却有可能使行政行为丧失其原有的轮廓和明晰行，也因此会带来依托于“具体化和个别化”特征的行政行为法治国功能的削减和丧失。
（三）电子行政行为的规范
德国行政行为在实体法上的新近发展还表现为对电子行政行为的规范。所谓“电子行政行为”是行政机关借助电子技术和设备，根据事先设定的算法和程序，从而完成的行政行为。根据部分还是完全排除人工，电子行政行为又可区分为半自动行政行为和全自动行政行为。电子行政行为改变了传统行政行为的做出步骤，也引发法律规制的难题，尤其是电子行政行为是否会造成行政裁量的懈怠，以及全自动行政行为是否存在适用的实质界限等，都成为行政行为教义学领域热议的问题。
德国法对电子行政行为的规范始自2002年，在此次《行政程序法》修改中，立法者在3a条款中加入了电子形式条款，将电子方式作为书面形式的替代，并引用《电子签名法》中的形式作为对电子行政行为的要求。（德国《联邦行政程序法》§3a第二款的规定是，“如果无例外规定，法律所规定的书面形式的行为，可以由电子形式予以替代，用电子文件所完成的行为应符合《电子签名法》的相关要求”。）在最近2017年的修改中，《联邦行政程序法》又引入了“全自动行政行为”的概念，并对相关条文也进行了相应修改，在引入全自动行政行为概念前，《联邦行政程序法》中已有“电子行政行为”和“借助自动设备做出的行政行为”的规定，但两者均停留在半自动层面，但此次修法时新增的35a则完全纳入了全自动的行政行为。与只是借助电子技术和设备的半自动电子行政行为相比，全自动电子行为是指行政主体直接依靠电子技术和设备，根据实现设定的算法和程序，从行政程序开启直到结束全部过程都完全排除人工的行政行为。《联邦行政法院法》第35a（只有具备法律依据时，且行政机关没有裁量空间和判断余地时，才能做出完全自动化行政行为）对于全自动电子行政行为的规范主要集中于法律依据和适用范围两方面：首先、该条对全自动行政行为的做出设置了实质的法律保留，法条中所规定的作为全自动电子行政行为依据的“法律规范”，应该仅包含法律、法规命令和规章，由此行政机关擅自启动全自动程序的危险被排除；其次、该法严格排除了行政行为中存在裁量空间和判断余地时适用全自动电子行政行为的可能，仅允许在羁束行为中适用全自动程序。此处的“判断余地”对应的是行政对事实要件的解释，即“不确定法律概念”；而“裁量空间”则对应行政对法律后果的选择。在此前大量关于电子行政行为的讨论中，都认为机器无法完成对不确定法律概念和裁量的具体化，如果将全自动化行政行为的适用领域延伸至不确定法律概念和裁量的适用，必然会造成裁量懈怠的出现。但如果全面排除不确定法律概念和裁量之下全自动行政行为的适用，又势必会大幅减少全自动行政行为的作用空间。据此，也有学者提出，如果借由算法等技术操作，可以将裁量基准纳入全自动行政行为的做出过程，那么扩张全自动行政行为的适用范围也未尝不可。
其实，全自动行政行为除在适用限制上引发争议外，同样为传统行政程序的设置提出挑战。其中最突出的就是行政机关调查过程的免除和当事人程序权利保障的缩减。传统行政行为要求行政机关必须履行充分的调查职责，在事实清楚的基础上始能做出行政行为，但机器的全自动化处理却意味着对调查过程的模块化处理，行政机关的个案调查义务由此也在很大程度上被免除。《联邦行政程序法》对此的处理是，如果某项事实对个案相对人格外重要，行政对此就应当履行程序法所要求的调查义务，而不能任其完全借助机器和电脑来完成和处理。对于全自动行政行为可能引发的对相对人听证、调查和阅卷等程序权利的缩减问题，德国法的回应是：其一，应确保相对人对全自动程序的知情权，即行政机关必须主动告知相对人将适用权自动程序；其二，相对人对全自动程序的适用有选择和拒绝权利；其三，在全自动行政程序的进行过程中，应允许相对人要求人工介入，也应为自动程序和普通程序的转换提供可能。
四、行政行为在行政诉讼中的功能式微
行政行为教义学的影响除反映于实体法外，还呈现于行政诉讼中，在最初有关行政行为的功能设定中，迈耶就将“司法救济的标志”作为重要一项归入其中。从历史发展脉络来看，行政行为在最初也的确发挥着确定行政审判边界的功能。这一观念同样对我国行政诉讼产生影响，在较长时间内，我国行政诉讼的核心议题都是受案范围，而对受案范围予以厘定的正是行政行为。但二战后行政行为在德国行政诉讼中的功能渐次式微，尤其是德国行政诉讼被明确界定为个*权人**利保护的主观诉讼外，行政行为已无力再承担起支配诉讼整体的基石作用，其角色也为主观公权利所替代。而上述功能式微和典范替换又尤其表现于违法性审查模式与请求权审查模式在行政诉讼中的竞夺。
（一）行政法作为主观法的可能
以行政行为为基石构建起的行政法体系本质上是一种客观法体系，正如迈耶所言，这套体系并不像民法一样围绕“权利”展开，而是一套有关行政如何守法的客观秩序规则。“······关于行政的法秩序绝不像私法那般本质性地以权利为中心转动······（公法中的权利）存在特别装置的保护，问题不是作为权利保护的权利保护，而是以法律方法的保护”。在亨克看来，这种思想中所强调的只是法治国的内部面向，即其塑造的并非是国家与臣民之间的对立，而是将二者的差异，尤其是公共福祉与臣民自由之间的矛盾在所谓客观法之下予以统合，由此，“在合法律性之外不再有合权利性，在违反法律性之外不再违反权利性，总之，在法律之外不再有权利”。上述认识又集中体现于格奈斯特对于行政法属性的另一描述中，“行政法是客观法秩序，即便没有当事人的申请，也必须为公共之法和公共福祉而运用”。
客观法体系带来的是权利要素和法律关系范式在公法中的抑制。这一点不仅体现于实体法上，同样体现于诉讼法中。在较长时间内，德国尤其是以巴登州为代表的德国南部的行政诉讼标的都只是行政机关的命令或处分。这不仅从根本上影响了行政行为的定义（《德国联邦行政程序法》第35条第1款即规定，“行政行为是指行政机关为解决公法领域中的具体事件所采取的，具有外部法律效力的决定、命令或其他高权措施”。），还直接导出了行政行为对于行政诉讼的支配性地位。迈耶所言的“唯有行政行为才能获得司法救济”也是在这一背景下得出。以行政行为为审查单元的模式又与“行政司法”的体制相连。这种审查模式深受法国法的影响，其基础仍在于分权思想，目的是将行政争议从普通法院的管辖权限中剥离，而交由行政系统自行处理。这种行政司法所指向的也并非个*权人**利救济，而是对行政的客观适法性控制，其导出的就是法国的客观行政诉讼模式。
但这种行政司法因为审判机构独立性的匮乏，最终被1848年的保罗宪法宣告终止。“法院裁决所有权利侵害，行政也不例外”成为德国法上的支配性观念。与行政司法一起被放弃的还有行政诉讼仅是行政适法性控制的功能设定，对行政行为的客观合法性审查也被限定在特定的行政管理领域。这种格局一直延续到二战后德国《联邦行政法院法》的制定。在该法制定时，德国还曾出现过短暂的北德方案与南德方案之争。前者将行政诉讼理解为一种客观合法性审查，而后者则认为行政诉讼的根本在于对个*权人**利的保护。但南德方案最终还是获得压倒性的支持。加之战后的德国《基本法》第19条第4款确立了“无漏洞司法保护”理念，只要是公民的主观公权利受损均能诉诸司法救济；以及《联邦行政法院法》中有关行政诉讼受案范围的概括式规定（《联邦行政法院法》第40条规定，“凡非宪法属性的公法争议均可以提起行政诉讼”。），这些都从根本上摇撼了行政行为作为行政诉讼核心范畴的根基。在德国《联邦行政法院法》的立法说明中，立法者甚至认为，“行政行为不是诉讼法上的概念，而只是一个行政程序法和实体法上的概念”。上述规定克服了行政诉讼因为囿于行政为的概念框架，而缩减权利救济的可能。既然行政行为不再是决定行政诉讼受案范围的因素，司法也无需再通过扩展行政行为的概念，而寻求权利救济的着眼点。据此，尽管在实体法上，行政行为一直居于法体系的核心，但在行政诉讼中取代其基石位置的却是主观公权利概念。
事实上，主观公权利概念与行政行为概念的历史几乎一样悠久。为破除绝对主义主权观和公权否定说的影响，德国从19世纪中期就兴起了公法权利的研究。这种研究风向又与当时法律整体构造的变革相关，其内容包括：对国家法人资格的承认、对基本权利保障的强调、实证主义法学方法的运用、公法/私法的区分、法律救济机制的发展等。针对公法权利的研究自格贝尔开始，至耶利内克时被推向巅峰。公权理论嗣后亦历经复杂演替，但通说都认为，“主观公权利是公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能”。
传统行政法在论及主观公权利时往往集中于行政诉讼原告资格的判定问题。其原因在于，德国很早就在行政诉讼中将原告的“权利毁损”作为诉讼要件，这一传统一直延续至德国《联邦行政法院法》。该法第42条第2款同样规定，“如果没有例外规定，只要原告证明被诉行政行为或是行政机关拒绝做出行政行为或不作为，侵犯其权利时，诉讼才是适法的”。因此，判断原告所主张的究竟是主观权利还是与其相对的反射利益，就成为德国行政诉讼亘古不变的话题。其实，主观公权利作为理解和整序公法的另一线索，其重要意义并非仅局限于行政诉讼原告资格和诉讼权能的判定，其在实体法上的意义表现于：主观公权利概念的提出，本质上是将个人从整体性的国家中脱离出来，并赋予其独立的法地位，由此，行政法不再只是有关行政适法性的客观法秩序，而同样是个人针对国家的公法请求权体系，是主观法体系，公法和私法经此具有了通约性。但因为迈耶本人的学术地位和深远影响，主观公权利概念虽然由来已久，在实体法上却一直居于被压制的地位。换言之，行政法从实体上而言仍旧主要表现为客观法，主观法一直都只是隐匿在行政行为体系背后的另一潜在线索。
这种格局伴随战后国家与个人关系的重塑（德国学界普遍认为战后《基本法》所塑造的是国家与个人间的法律关系，而非权力关系。）、一般权力（权利）关系/特别权力（权利）关系区分的破除、行政行为弊端的暴露而发生一定改观。法律关系学说、主观公权利学说自上世纪70年代始都重新在公法中复兴。作为法律关系学说最有力的倡导者，德国学者鲍尔甚至呼吁“国家公权的复兴”，认为公权范畴不仅仅应包括个人的公法地位，也应同样囊括国家的法地位，换言之，国家的权力也应被同样理解为权利或请求权。由此，主观公权利不再只是与个体人格及个人利益相互关联，而成为开放的、能够容纳不同内容变体和种类权能的框架性概念），成为公法全新的结构单元。上述努力本质上都是尝试将行政法同样塑造为与私法一样的主观法体系。
（二）行政诉讼中的请求权审查模式
主观公权利在实体法中的支配地位虽然尚未完全实现，但在行政诉讼中却不存在太多障碍。如上文所述，因为“无漏洞司法保护”的理念和概括式受案范围的规定，行政行为已不再是个人启动行政救济的核心要件。德国整体的行政诉讼也被定义为是以个*权人**利保障为主的主观诉讼。这些都使主观公权利成为行政诉讼中的真正基石，而行政行为则退居至确定诉讼类型的位置。
主观公权利在德国行政诉讼中的支配作用具体可表现为：首先、原告唯有主张个人主观公权利受损才能获得司法救济，即权利侵害是诉的适法性的首要前提；其次、权利受到侵害同样是诉讼具有理由的要件，因为主观诉讼的设定，在德国法上即使系争行为违法，法院也只有该行为导致原告权利受损时才会予以撤销。在此，《联邦行政法院法》第113条（《联邦行政法院法》第113条第1款，“行政行为违法且损害原告权利的，法院可撤销该行为和复议决定”，该法第113条第5款规定，“如果行政机关的拒绝或不作为决定违法，原告权利因此受损，当条件成熟时，法院可要求行政机关做出原告申请的行政行为”。）与前文的第42条保持了逻辑的一致，第113条中的权利侵害成为第42条诉讼权能的实质对应。
这种首尾一致的“二阶化”处理使行政诉讼与民事诉讼一样，是在纠纷解决的框架下，对具体法律关系下个人得以向行政所主张的权能及其界限予以判定。在更复杂的三边或多边法律关系下，则是对每个法律关系主体的权利予以分别确定和具体析出。这也使德国行政诉讼更多时候采取的都是“请求权审查模式”，而非违法性审查模式。例如在典型的撤销之诉和义务之诉中，原告诉讼是否具备理由最后都凝结为其是否具有撤销请求权和是否具有要求行政做出被拒行为的请求权 。而撤销之诉中的系争行为是否违法，以及义务之诉中“拒绝”或“不作为”是否违法的问题，都被相应地嵌入请求权的框架之下考察。
撤销请求权本质上就是私法中“结果排除请求权”的对应，在转变为对撤销请求权有无的识别后，撤销之诉已经不再只是对“依法律行政原则”的司法保障，其与民事诉讼并无差异，所处理的都是具体法律关系之下法律关系主体之间的实体权利纠纷，本质上就是对个人实体请求权的维护。公法在此也是以“将法律关系予以主观化的纠纷解决规范”的面目出现，而非只是行政机关的客观守法规则，而个人在撤销诉讼中所主张的，也其在实体法上拥有的“请求撤销违法行政决定的请求权”，公法上典型的撤销之诉被理解为是对这种请求权的最终实现。
与之相应，在义务之诉中，法院最终要析出的是原告是否有要求行政机关做出某项行政行为的请求权。法院审查的关键也并非只是行政机关的拒绝或是不作为是否违法，而是原告是否有要求行政做出一项新决定的请求权。联邦行政法院甚至更近一步，认为对《行政法院法》第113条第5款中，作为义务之诉要件的“拒绝”和“不作为”，不应只是解释为行政行为，相反应将其理解为“拒绝的状态”，会更有助于诉讼的解决。所谓“拒绝的状态”，延展开就是“被拒绝的行政行为持续的不存在的状态”，依此逻辑，“义务之诉的争诉对象也并非是确认行政对外做出的拒绝行为违法，而是确认行政机关在公民请求其做出某项行为的决定性时刻予以拒绝是违反法秩序的”。将拒绝或不作为理解为某种法律状态，是否在纠纷解决上就更具优势，这点还有待进一步论证，但不再将拒绝或不作为理解为行政行为的做法，的确是进一步松绑了义务之诉与行政行为之间的关联。再回到《联邦行政法院法》第113条第5款，义务之诉理由具备性的要件除了拒绝和不作为违法外，还包括原告的权利受损和条件成熟两项。所谓条件成熟是指，行政机关对于所申请的行政行为的做出已无裁量权，反之，如果行政机关对该行为的做出尚拥有最终决定权，或者说其裁量权尚未缩减至零，就不符合上述理由具备性。这些都意味着，原告对所欲申请的行政行为的做出只有拥有主观公权利时，才会拥有实质请求权，而是否拥有主观公权利又依赖于如下条件：其一、客观公法公法对国家公权机关设定了作为义务；其二公权机关的作为义务同时可被主观化。
（三）请求权审查的局限与违法性审查的补充
从以上分析可得，在行政诉讼中，主观公权利已经取代行政行为成为真正承担“无漏洞司法保护”和“无漏洞权利救济”的基石概念，请求权模式也成为主宰行政诉讼的审查模式。这一点不仅体现于以行政行为为标的的撤销之诉和义务之诉中，同样体现于给付之诉和确认之诉。在给付诉讼和确认诉讼中，诉讼标的都已不再是行政行为，而是法律关系的存立、当事人给付请求权的有无等。也因为给付之诉、确认之诉这些新兴诉讼类型的纳入，民事诉讼的主讼类型即形成之诉、给付之诉和确认之诉可说是被完整地引入了行政诉讼中。德国行政诉讼最终不仅在诉讼类型上与民事诉讼趋同，在审查模式上也与之通约。
但这种请求权审查模式近期也遭遇批评。以义务之诉为例，就有学者指出，尽管请求权模式享有更多的赞誉和肯定，却会在很多时候限制《联邦行政法院法》第113条第5款的适用。其理由是，在请求权模式下，法院审查会最终会聚焦于原告是否拥有要求行政机关做出某项行为的请求权。如果理由具备，法院就会判决被告做出此前拒绝的行为。但实践中，即使原告并无针对某项行政行为的请求权，也总是拥有要求行政进行无瑕疵裁量的请求权，或者说是有要求做出某项新决定的请求权，法院最终也还是会确认原告的诉讼具备一定理由。但此处其实出现了请求权替换和审查模式内在逻辑的断裂，其结果也与《联邦行政法院法》第113条第5款中的理由具备性规定并不相符。
因上述原因，这些学者遂提出以违法性审查模式作为请求权模式的替代，即将义务之诉的审查重点从原告实体请求权的有无转移至拒绝和不作为的违法，认为只要拒绝和不作为的违法性获得确认，就可确认原告存在权利侵害，且违法性和权利侵害之间存在关联，进而认为诉讼具备一定的理由。因为即使法秩序没有赋予原告要求行政做出某项决定的主观公权利，也至少会赋予其要求行政做出无瑕疵裁量决定的请求权，因此，原告是否具有要求行政做出某项决定的请求权，就不再是义务之诉理由具备的核心事由，而在义务之诉中探求实体请求权是否存立的难题因此获得化解。至于“时机成熟”要件，在此种违法性审查模式之下所扮演的角色就是，在确认行政机关的拒绝或不作为违法且侵犯原告权利，若行政机关还存在裁量空间，则原告并不具备理由要求行政必须做出此前拒绝的行为；但若其诉讼请求中包含了要求行政做出新决定的请求，则此项诉讼就应被认可具备相应的理由。在经过审查模式的转换后，《联邦行政法院法》第113条第5款的规定在本质上已被修改为，“行政机关的拒绝或不作为违法且侵犯原告的权利，如行政机关还存留裁量空间，则裁判时机还未成熟，如原告的诉讼请求是要求行政做出此前拒绝的决定，就不具备理由；如期诉讼中请求中包含了做出新决定的请求，则此项诉讼就具备相应理由”。
但仔细推敲上述做法，就会发现学者所倡导的违法性审查模式只是放宽了实体请求权要件，在原有的要求行政做出被拒绝行为的请求权基础上，又发展出要求行政做出某项新决定的请求权。但这种审查模式本质上仍旧是在请求权模式下的思考窠臼下进行，这一点尤其体现于其对司法实践的指导上：“首先看看原告有无要求做出所诉求的行政行为的请求权；接下来则看看至少有无要求做出新决定请求权”。从这个意义上说，在主观公权利概念的基石作用并未改变的前提下，这种“违法性审查模式”本质上只是“请求权审查模式”的延展和补充。
结语
作为欧陆行政法的基石性概念，行政行为因其丰富的内涵和多向度的功能而值得一再深挖。这也是笔者在此前已探讨过这一概念的法治国功能后，仍旧选择再访其思想渊源和争议的原因。而一项成熟的法教义又时刻面临着因应现实更迭的需求，并在更迭过程中完成其教义的进一步更新。也因此，本文在探讨了行政行为在德国法上的思想渊源和争议问题后，同样对其最新发展进行了梳理。这种发展既表现为其在实体法上的范围扩张，也表现于在诉讼法上的功能式微，这种双向的发展其实不仅向我们展示了这一概念本身的迭代更新，也在很大程度上反映了公法核心观念和核心问题的转换变迁。