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一、就业歧视司法认定实践情况
（一）案例选取基本情况
为研究就业歧视的司法认定，了解目前我国在审查 就业歧视时采用的标准是否存在漏洞，法官在说理时能否将相关问题解释到位。
本文在案例选取时将重点集中在法院的裁判说理部分，拟通过案例中法院的说理部分研究分析目前我国就业歧视的司法认定情况。
本文用以分析我国就业歧视案件司法认定的案件来源于把手案例及中国裁判文书网两个案例数据库，以“本院认为：就业歧视”为关键词进行检索，筛选得到40个案例，其中民事35件，行政5件。
经过筛查，排除本文不研究的行政案件以及不涉及就业歧视的案件，最终获得有效案例23件。
下面笔者通过此23件案例对就业歧视司法认定的主体范围、事项范围、认定依据及认定标准进行粗略分析。
（二）就业歧视司法认定的范围
- 主体范围
依照就业歧视司法认定案件中的原告身份， 以求职者为身份提起诉讼的案例共有19件，其余4件的原告均为公司职工。
以公司职工为原告的案件中，案件争议主要为劳动关系是否存在，对原告的主体资格并无争议。
由此可见，在求职过程中，存在的就业歧视问题较多。
从统计的案例观察，法院不仅将公司职工纳入劳动者范围，亦将劳动者的范围扩大至在求职过程中与用人单位尚未形成劳动关系的求职者。
如在“全某诉广州汇智通信技术有限公司”一案中，全某已经填写了《应聘人员面试评估表》并完成了JAVA笔试题。
随后进入到了体检阶段，全某虽然未与该公司形成劳动关系，法院依然认定全某是适格主体。
但值得注意的是， 法院又将求职者区分为已经参加招聘的人与看到招聘信息而未参加招聘的人。
对已经参加招聘的求职者，法院默认其与用人单位存在直接利害关系，只是由于用人单位的排斥*行为性**，导致本能与用人单位形成劳动关系的求职者失去就业机会。
这样的求职者，法院认定其为劳动者。
然而对于看到招聘信息而未参加招聘的人，法院一般认定此类求职者并未参加招聘，与用人单位不存在直接的利害关系，因而不认可其具备劳动者的地位。
在以求职者为原告的案件中， 争议焦点集中于用工单位发布的招聘条件是否存在歧视。
在此类案件中，有部分法院以原告主体不适格为由，认定该求职者并非适格原告。
如“陈永兵诉厦门市发展和改革委员会”一案中，陈永兵以厦门市发改委在其招聘信息中规定应聘人员资格限制为厦门户籍，将非厦门户籍的应聘人员排除在外为由，向法院提起了诉讼。
一审法院指出“陈永兵充其量仅系有意向应聘厦门市发改委之职位者，系潜在之不特定应聘者，而非事实上之应聘者”。
在随后的二审中，二审法院认为“陈永兵并未参加该次应聘，与厦门市发改委并未发生招聘应聘法律关系，招聘公告未实际影响陈永兵， 因此陈永兵与厦门市发改委的该招聘行为并无直接的利害关系”。
两级法院均是 以陈永兵未与用人单位发生招聘关系为由，拒绝承认陈永兵具备劳动者身份。
由此可见，法院将就业歧视司法认定的主体范围限缩在与用工单位存在直接利害关系的劳动者之中。
于案件中的被告身份来看，被告以有限公司为主，也存在被告为事业单位或是央企的情况。
因此，在就业歧视的司法认定中，被告的单位性质并不影响法院将其认定为明确被告。
- 事项范围
司法实践中涉及就业歧视的事项种类繁杂，除了法律明确规定的“民族、种族、性别、宗教信仰”四方面，还包括婚育、年龄、户籍、病毒携带、学历、同意报考证明、身高、前科这几个方面。
《中华人民共和国劳动法》与《中华人民共和国就业促进法》（以下简称《就业促进法》）虽未明确规定将病毒携带等事项划入法律保护的范围，但从司法实践情况来看，大部分法院也默认其属于法律保护的事项范围之内。
需注意的是，部分法院将法律未明确规定的事项排除在法律保护之外。
如在“宁某某诉某信用社一般人格权纠纷”一案中，法院在说理部分阐明：“用人单位每列明一项招聘限制条件都将会排除相应部分群体报考就业资格。
这种排除是否对所涉群体或想报名的个体构成就业权利或其他权利的侵害，判断的标准应以法律规定为准。”
在本案中，法院将身高排除在法律规定的保护事项之外， 认为用人单位制定有关身高的条款是用人自主权的体现。
因此，并非所有法院均扩大了法律保护的事项范围，在司法实践中依然存在以法律规定作为绝对标准的情形。
（三）就业歧视司法认定的依据
就业歧视司法认定的依据主要集中于《劳动法》、《就业促进法》与《妇女权益保障法》。
在23件案例中，法条使用次数最多的为《就业促进法》第三条《劳动法》第三条及第十二条。
通过分析归纳法院的说理内容，在司法实践中， 法院更倾向于运用宣言式法条进行说理。
此类宣言式法条，实际上是部门法中涉及宪法的条款。
如在“蔡丽珍诉中唐艺讯(福建)文化传媒有限公司”一案中，法院指出“无论蔡丽珍是结婚、离异还是生育，均应当保障其与男子平等的就业权利，中唐艺讯公司不应对其区别对待。”
在此案中，《妇女权益保障法》第二十三条、《就业促进法》第二十七条是法院作出裁判的依据，但在说理过程中体现了《宪法》第四十八条的价值。
法院在裁判说理中虽未直接引用宪法，但由于存在明确援用部门法与宪法重合的条款或是部门法中涉及宪法的条款， 因此可以肯定，涉宪条款是就业歧视司法认定的依据之一。
（四）就业歧视司法认定的标准
依托涉及就业歧视司法认定的23件案例，分析得到目前法院对就业歧视司法认定的标准主要可以划分为两大类型。
其一是以三段论作为裁判立场而产生的机械型裁判标准，另一是以一般侵权行为的构成要件作为裁判逻辑而使用的解释型裁判标准。
- 机械型裁判标准
机械型裁判逻辑，是指法院依据国家对就业平等权的限制或是企业权利对就业平等权的限制，机械的凭借法条裁判就业歧视案件的裁判思路。
在对就业歧视相关案件进行司法审查时，部分法院 将禁止歧视的要素限制在法律明文列举的民族、种族、性别、宗教信仰这四个事项。
对于法律未明确规定的事项，这些法院往往以证据不足或该行为涉及用工单位用工自主权为由拒绝认定该行为是就业歧视行为。
而用工自主权也因存在法律规定而成为了机械型裁判标准的例外事项，例外事项一旦出现，则用工单位的行为即不构成就业歧视。
机械型裁判标准多应用于就业过程中性别歧视的案件， 如在邓亚娟一案中，法院依据《劳动法》第三条、第十二条及第十三条的规定。
认为“法律规定，劳动者享有平等就业和选择职业等权利，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视，妇女享有与男子平等的就业权利。
在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”
法院在裁判中结合案件实际情况，认为凡是违反法律禁止性规定的行为均是歧视*行为性**。
当用工单位违反法律强制性和禁止性规定时，就认定其侵犯了劳动者平等就业的权利，并应当对此行为承担侵权责任。
法院之所以将法律明文规定的四个事项作为认定就业歧视标准的依据，很大程度上取决于我国法学教育中“三段论”推理模式的影响。
在裁判案件时，以法律法规 作为大前提，案件事实为小前提，由此简单浅显的得出结果，忽视了说理论证的过程。
此外，法官的防卫心理也易导致裁判而不说理。裁判时，法官确实需要面对诸多考验，难免心有忌惮而顾虑重。
“法官在办案过程中如同‘走钢丝绳’一样，必须步步谨慎，事事小心，一不留神就会‘坠入深渊’。”
在这样的情形下，法官容易出现防卫心理，即倾向于避免错误，而说理越多漏洞就可能越多，不说理或少说理则出错的可能性就越小。
“你的结论可能是正确的，你的理由通常可能是错误的”。
应当说， 防卫心理确实是许多法官裁判不说理或少说理的内在心理动因。
二、就业歧视司法认定的反思
上文结合23件案例，总结分析了当下法院认定就业歧视的实践情况。
值得探讨的是，法院在对就业歧视的认定过程中存在哪些问题。司法实践中出现的问题，将在本部分予以阐述。
- 认定主体范围模糊不清
如何确定主体的认定范围决定了就业歧视案件中当事人的适格问题，因此需要进行反思。
就业歧视的主体在法律上并无明确界定，但根据《就业促进法》与《劳动法》我们或许可以一探究竟。
《就业促进法》第二十六条与《劳动法》第十二条规定了不受就业歧视的主体，强调用人单位及中介机构在招聘时不得对劳动者实施就业歧视。显而易见，就业歧视的对象是劳动者。
在学界， 我国大部分学者均将“劳动者”作为就业歧视的对象。
但对劳动者的界定，目前并无确定的概念。什么是劳动者？
按照字*解义**释，劳动者是指“参加体力劳动或脑力劳动并以自己的劳动收入为生活资料主要来源的人，有时专指参加体力劳动的人。”
从法律概念上讲，劳动者在广义上是指有劳动权利能力和劳动行为能力（但不一定已参与劳动关系）的公民。
此外《劳动法》第二条第一款表明只有与用人单位形成劳动关系的主体才可被视为劳动者，才能适用劳动法。
因此，在法律意义上，劳动者指具备劳动权利能力和劳动行为能力，并已依法参与劳动法律关系的公民才被认定为是劳动法意义上的劳动者。
在司法实践中，法院将就业歧视司法认定的原告范围限缩在与用工单位存在直接利害关系的劳动者之中。
法院认为 劳动者这一概念既包括职工，也包括存在直接利害关系的求职者。
可以肯定的是，在司法实践中，将存在直接利害关系的求职者视为就业歧视案件中的适格主体，在一定程度上扩大了“劳动者”的范围，在对劳动者的保护上更加有利。
但这种扩大解释的方式在无统一认识的情况下，也成为了法官自由裁量的“*器武**”。
法院在司法裁判中既可以扩大劳动者的范围，将并不符合劳动法规定的求职者纳入其中，也可以严格遵照法律之规定，以“原告不是适格主体”为由将求职者拒之门外。
如在上文提到的“陈永兵诉厦门市发展和改革委员会”一案中，两审法院均以陈永兵未与用人单位发生招聘关系为由。
认为陈永兵不属于存在直接利害关系的求职者，拒绝承认陈永兵具备劳动者身份，从而否认了厦门市发改委存在就业歧视行为。
诚然， 依照《劳动法》第二条之规定，陈永兵确实不是本案适格主体。
但值得注意的是，从法律概念而言，陈永兵是具有劳动权利能力和劳动行为的公民，在广义上其应是一名劳动者。
从现实生活中探究，因就业歧视向法院提起诉讼的当事人往往是因为用工单位的歧视性条件而被拒之门外，当事人因不符合条件所以无法向用工单位提供简历或前去报名，只得提出诉讼以期用工单位修改招聘条件，方可符合标准前往应聘。
在此种情况下， 陈永兵是否是本案适格主体，是否具备劳动者身份值得考量。
在司法实践中，存在着大量运用《劳动法》裁判说理的情形，法院在受理求职者的诉讼时，也并未因求职者不是劳动法所规定的与用工单位建立起用工关系的劳动者而否定其主体资格。
法院在《劳动法》确定的主体不足以满足当下需求的情况下，简单的将求职者纳入适用《劳动法》的主体范畴中，这种扩大范围的行为依据为何？
若以一般法律意义为依据，法院仅以“直接利害关系”作为判断当事人是否是适格原告的方式仍值得探讨。
此外，对于被告的主体范围也待商榷。
《劳动法》明确要求适用该法的是企业与个体经济组织，而在目前司法实践中，除企业与个体经济组织外，法院也将行政单位及事业单位等非法定主体纳入被告的主体范围。
这种做法尚可以法院依据《就业促进法》第二十七条为由予以解释。
根据本条，可以将就业歧视的被告范围扩大至用人单位及职业中介机构，即凡涉及用工的主体均可成为就业歧视的被告。
若依此解释，国家机构作为公务员招聘的用工单位，其也可以成为就业歧视的被告。但公务员录用是行政行为，不应受民法约束。
因此，目前对被告主体范围的认定不能仅依据其是用人单位，还需结合具体行为予以判断。
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