以下文章来源于中简律师事务所 ，作者中简律师 楚天舒
2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，自2021年3月1日起施行。危险作业罪作为增加的罪名设立在刑法第一百三十四条后增加一条，作为第一百三十四条之一，具体内容为：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的；（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。针对这一罪名，笔者将从立法背景、法条适用、司法实践、典型案例及律师建议五个方面进行分享。
一、立法背景
2014年全国人大常委会修改了安全生产法，进一步加强了对安全生产各方面的监管和责任落实。我国刑法高度重视安全生产违法犯罪的惩治，全国人大常委会对安全生产犯罪规定多次作出修改完善。特别是刑法修正案（六）修改补充了重大责任事故罪，强令违章冒险作业罪，重大劳动安全事故罪，大型群众性活动重大安全事故罪，不报、谎报安全事故罪等。经过上述修改补充，我国刑法有关安全生产犯罪惩治的行为范围的规定已经较为完善了。既有一般性的重大责任事故罪等概括性罪名也有危险物品肇事、工程建设罪具体安全生产领域的专门罪名。由于安全生产事故类犯罪为过失犯罪，所以构成这些犯罪都要求造成重大伤亡事故或者其他严重后果。
近年来，一些重特大事故如天津港瑞海公司危险品爆炸事故案、江苏响水“3·21”特大爆炸事故案等，使人们认识到等到发生事故后再治理为时已晚。有关方面提出，对一些虽尚未发生严重后果，但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为，刑法也应当提前介入，预防惩治这类犯罪。2016年中央发布的《关于推进安全生产领域改革发展的意见》提出“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整的范围。”根据各方面意见和实践情况，刑法修正案（十一）增加了本条规定。
二、法条适用
（一）《刑法》第一百三十四条之一
【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的； （二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的；（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。
（二）最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）法释〔2022〕19号（以下简称“解释（二）”）
第二条 刑法第一百三十四条之一规定的犯罪主体，包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。
第三条 因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，有下列情形之一的，属于刑法第一百三十四条之一第二项规定的“拒不执行”：
（一）无正当理由故意不执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门依法作出的上述行政决定、命令的；
（二）虚构重大事故隐患已经排除的事实，规避、干扰执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门依法作出的上述行政决定、命令的；
（三）以行贿等不正当手段，规避、干扰执行各级人民政府或者负有安全生产监督管理职责的部门依法作出的上述行政决定、命令的。
有前款第三项行为，同时构成刑法第三百八十九条行贿罪、第三百九十三条单位行贿罪等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。
认定是否属于“拒不执行”，应当综合考虑行政决定、命令是否具有法律、行政法规等依据，行政决定、命令的内容和期限要求是否明确、合理，行为人是否具有按照要求执行的能力等因素进行判断。
第四条 刑法第一百三十四条第二款和第一百三十四条之一第二项规定的“重大事故隐患”，依照法律、行政法规、部门规章、强制性标准以及有关行政规范性文件进行认定。
刑法第一百三十四条之一第三项规定的“危险物品”，依照安全生产法第一百一十七条的规定确定。
对于是否属于“重大事故隐患”或者“危险物品”难以确定的，可以依据司法鉴定机构出具的鉴定意见、地市级以上负有安全生产监督管理职责的部门或者其指定的机构出具的意见，结合其他证据综合审查，依法作出认定。
第五条 在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有刑法第一百三十四条之一规定情形之一，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果，构成刑法第一百三十四条、第一百三十五条至第一百三十九条等规定的重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪等犯罪的，依照该规定定罪处罚。
依据上述规定，我们可以看出危险作业罪的犯罪构成：
犯罪主体： 根据解释（二）第二条之规定，刑法第一百三十四条之一规定的犯罪主体， 包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员。
犯罪客体：本罪侵犯的客体是生产、作业的安全
犯罪的主观方面： 对于危险作业罪主观罪过形式的认定学界并未形成统一的看法，大致存在“过失说”“故意说”及“复合罪过说”三种观点。笔者赞成“过失说”，本罪把“现实危险”作为行为人主观构成要件要素中需要认识的内容，但其实行为人并不想现实危险的实害结果发生。
犯罪的客观方面： 表现为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，实施了《刑法》规定的行为，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险。
三、司法实践
（一）如何把握“现实危险”？
最高人民法院、最高人民检察院相关部门负责人就《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》答记者问中这样回答：
一要注意遵循立法原意。 从危险作业罪的立法背景和意图看， 本罪属于具体危险犯，而不是行为犯。 实践中，要严格把握入罪条件， 即需要具有“现实危险”，将那种特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪， 而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁，避免行政违法和刑事犯罪界限不清，防止架空安全生产法律法规的适用。同时，认定“现实危险”还要考虑到企业生产经营的实际情况，在强化企业安全生产主体责任、保障安全生产的同时，避免对企业的生产经营造成过度负担和对正常生产经营的不当干扰。
二要注意把握综合判断原则。 从司法办案实际和发布典型案例的情况看， “现实危险”主要是指已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但之所以没有发生，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是因为偶然性的客观原因，对这种“千钧一发”的危险才能认定为具有“现实危险”。 对于“现实危险”，应当结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等各方面因素，根据案件具体情况综合分析判断，必要时可以征求应急管理等负有安全生产监督管理职责的部门的意见，结合其他证据综合审查，依法作出认定。
三要注意把握实质判断原则。 增设危险作业罪体现了*党**的二十大报告中“坚持安全第一、预防为主”的要求，因此 这种“现实危险”应当具有实质上的社会危害性和应受刑罚性。换言之，这种“现实危险”是客观存在的、紧迫的、具体的、明确的危险，有的甚至已经发生了带有征兆性、预警性的安全事故，如果不能及时消除、持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果。 比如，实践中的以下几类情形：一是关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息，致使重大事故隐患被掩盖、造成重大险情，或者直接影响事故现场人员逃生自救、事故应急救援的；二是因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行，造成重大险情的；三是涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，生产作业场所或者安全设施、设备、工艺存在重大事故隐患，造成重大险情的，可以考虑认定为具有“现实危险”。
因此，危险作业罪的现实危险 是客观存在的、紧迫的、具体的、明确的危险，如果不能及时消除、持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果。
（二）如何把握“危化品”？
根据刑法第134条之一的规定，其中，第（三）项涉及“危险物品生产、经营、储存”的生产作业活动领域，根据《安全生产法》第117条的规定，“危险物品”，包括“易燃易爆物品、危险化学品、放射性物品等能够危及人身安全和财产安全的物品”。从实践来看，危险物品又主要以危险化学品为主，参照《危险化学品目录》所列物品，即具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危害的剧毒化学品和其他化学品。对于难以确定的，可以依据司法鉴定机构出具的鉴定意见、地市级以上负有安全生产监督管理职责的部门或者其指定的机构出具的意见，结合其他证据综合审查，依法作出认定。
四、典型案例
最高人民法院、最高人民检察院在总结以往司法办案的经验做法基础上，发布6件危害生产安全犯罪典型案例，其中三件为危险作业罪，通过典型案例来更好的理解什么是危险作业罪。
案例一、高某海等危险作业案——贯彻宽严相济刑事政策、依法惩处违法经营存储危化品犯罪
基本案情：2021年6月起，高某海为谋取非法利益，在未经相关机关批准的情况下，通过熊某华租用熊乙位于贵州省贵阳市白云区沙文镇扁山村水淹组136号的自建房屋， 擅自存储、销售汽油 。后熊某华、熊甲和熊乙见有利可图，便购买高某海储存的汽油分装销售，赚取差价。同年12月13日20时许， 高某海因操作不当引发汽油燃爆，导致高某海本人面部、四肢多处被烧伤，自有的别克轿车及存储汽油房屋局部被烧毁 。
典型意义： 根据《危险化学品目录（2015版）》规定， 汽油属于危险化学品。 根据《危险化学品安全管理条例》第33条的规定，国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。销售、储存汽油均应取得相应证照，操作人员应当经过专业培训、规范操作，储存汽油应当具备相应条件。司法机关在办理具体案件过程中，对于行为人在未经专业培训、无经营资质、无专业设备、无安全储存条件、无应急处理能力情况下，在居民楼附近擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动，并由于不规范操作造成行为人本人重度烧伤、周围物品烧毁的后果的，综合考虑其行为方式、案发地点及危害后果，可以认定为刑法第134条之一危险作业罪中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。
案例二、李某远危险作业案——关闭消防安全设备、“现实危险”的把握标准
基本案情：被告人李某远，男，汉族，1975年10月9日出生，浙江省永康市雅某酒店用品有限公司（以下简称雅某公司）负责人。2020年，雅某公司因安全生产需要，在油漆仓库、危废仓库等生产作业区域安装了可燃气体报警器。 2021年10月以来，李某远在明知关闭可燃气体报警器会导致无法实时监测生产过程中释放的可燃气体浓度，安全生产存在重大隐患情况下，为节约生产开支而擅自予以关闭。2022年5月10日，雅某公司作业区域发生火灾。同年5月16日至17日，消防部门对雅某公司进行检查发现该公司存在擅自停用可燃气体报警装置等影响安全生产问题，且在上述关闭可燃气体报警器区域内发现存放有朗格牌清味底漆固化剂10桶、首邦漆A2固化剂16桶、首邦漆五分哑耐磨爽滑清面漆16桶等大量油漆、稀释剂，遂责令该公司立即整改，并将上述案件线索移送永康市公安局。经检验，上述清面漆、固化剂均系易燃液体，属于危险化学品。
典型意义： 根据刑法第134条之一规定，危险作业罪中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，是指客观存在的、紧迫的危险，这种危险未及时消除、持续存在，将可能随时导致发生重大伤亡事故或者其他严重后果。司法实践中，是否属于“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，应当结合行业属性、行为对象、现场环境、违规行为严重程度、纠正整改措施的及时性和有效性等具体因素，进行综合判断。司法机关在办理具体案件过程中要准确把握立法原意，对于行为人关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，已经出现重大险情，或者发生了“小事故”，由于偶然性的客观原因而未造成重大严重后果的情形，可以认定为“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。
案例三、赵某宽、赵某龙危险作业不起诉案——矿山开采危险作业“现实危险”的把握标准
基本案情： 被不起诉人赵某宽，男，汉族，1992年8月28日出生，江西省玉山县某矿负责人。被不起诉人赵某龙，男，汉族，1975年10月6日出生，江西省玉山县某矿管理人员。
2021年6月4日，江西省玉山县应急管理局对玉山县某矿开具现场处理措施决定书， 收回同年6月6日到期的安全生产许可证 ，并责令其6月7日前封闭所有地表矿洞。6月12日下午，因矿洞水泵在雨季需要维护，为排出积水使矿点不被淹没，赵某龙经赵某宽同意后，安排王某文拆除封闭矿洞的水泥砖。6月13日16时许，王某文带领程某兴、张某才至矿深150米处维修水泵。 因矿洞违规使用木板隔断矿渣，在被水浸泡后木板出现霉变破损，致程某兴在更换水泵过程中被矿渣围困受伤。 经鉴定，程某兴伤情评定为轻伤一级。
典型意义： 司法机关在办理具体案件过程中，对于涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工等生产作业活动，已经发生安全事故，因开展有效救援尚未造成重大严重后果的情形，可以认定为刑法第134条之一危险作业罪中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”。办案中，司法机关应当依法适用认罪认罚从宽制度，全面准确规范落实少捕慎诉慎押刑事司法政策，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的危险作业犯罪，可以作出不起诉决定。同时，应当注意与应急管理、自然资源等部门加强行刑双向衔接，督促集中排查整治涉案企业风险隐患，推动溯源治理，实现“治罪”与“治理”并重。
五、律师建议
危险作业罪属于刑法理论上的行政犯，认定构成犯罪需要满足双重违法性要求，以行为违反行政法律法规的规定为前提。另外，司法机关对于某类行政违法行为是否构成犯罪，必须严格依照《刑法》规定进行判断，不能将所有违反行政法律法规的行为都认定为犯罪。综上来看，我们可以看出危险作业罪是以预防为主的轻罪，实质上是运用刑事手段有效惩治尚未造成重大事故后果的非法违法生产经营行为，达到及时消除安全风险隐患、从源头上防范生产安全事故的积极效果。
对于企业来说，虽然危险作业罪属于自然人犯罪，不是单位犯罪，但是由于该罪的打击范围包括对生产、作业负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事生产、作业的人员，因此，单位的法定代表人、实际负责人等管理人员也可能因此受到牵连，企业应提高安全意识，做到有备无患。
对于生产经营的企业： 积极建立安全生产合规体系，降低安全事故发生的概率，注重规范企业的经营行为符合行政法律法规的规定，通过安全生产合规，避免企业行政违法的风险，同时也避免企业负责人的危险作业罪入罪风险。
对于安全评价中介公司： 近年来，安全评价中介组织人员提供虚*证假**明文件或者出具证明文件重大失实问题时有发生，是引发生产安全事故的重要原因。依法惩治安全评价中介组织人员犯罪，对于及时消除安全风险隐患、有效遏制重特大事故发生，具有重要意义。前述《解释（二）》也明确了安全评价中介组织人员犯提供虚*证假**明文件罪和出具证明文件重大失实罪的定罪量刑标准，同时对如何正确认定刑法规定的故意提供虚*证假**明文件行为作了列举性和提示性规定。因此，安全评价中介公司应积极学习应急管理部发布的《关于进一步加强安全评价机构监管的指导意见》（应急〔2023〕99号），按照该意见规范公司行为，严格责任落实，避免刑事风险。
对于个人来说，主观上一定杜绝侥幸心理，提高风险意识，避免事后追悔莫及，平时工作中加强安全知识的了解和学习，做到有备无患。