郭洪平
专家观点
●如果*物文**的所有单位对相应的*物文**名称进行了商标注册，那么这个单位就享有了相应的注册商标权；如果*物文**的所有单位恰好又对相应的*物文**进行了拍照、录像等具体行为，那么这个单位就对前述的图片、影像享有著作权。
●实践中，人们衡量*物文**的复制、仿制是否侵权，主要看有没有商业行为，有商业行为但获得了*物文**拥有单位授权许可的，就不算侵权；反之就是侵权。
●如果民间的某个*物文**复制、仿制行为被认定为合法“复制”的话，其复制之前必须严格按照法律程序履行严格的审批手续，获得*物文**行政主管部门的许可，否则，就是违法。
●由于国内*物文**复制、仿制的法律体系不够健全，制度设计上还存在空白和盲区，使得行政机关在*物文**保护执法时，常常会遇到缺乏依据、难以处理的现实问题。
前不久，一条网友复制三星堆黄金面具的视频火遍全网——热爱做手工的25岁网友“才浅”，看到电视新闻说，三星堆5号坑刚出土的黄金面具只有半张残件，于是突发奇想，尝试补全黄金面具的另一半。
“才浅”斥资20万元，购买黄金500克，用15天时间锤打复原成黄金面具，外观几乎与三星堆真黄金面具一模一样。
这条颇具观赏性的视频一经发布便引发全网围观。短短数天，*放播**量超过600多万，点赞量超过159万，连一些专业文保人士也不禁赞叹，“手艺真好”。三星堆博物馆副馆长更是向“才浅”伸出橄榄枝：“来我们修复馆上班吧。”
一时间，“才浅”火了，*物文**复制仿制也火了。在收获大量认可的同时，有不少网友也提出一些疑惑：个人能复制或仿制*物文**吗？复制和仿制有什么区别吗？复制、仿制*物文**要审批吗？照*物文**样貌开发文创有风险吗？……对此，《方圆》记者进行了采访梳理。
复制、仿制有什么区别
人们总说复制、仿制，那么，关于*物文**的复制、仿制，法律有没有规定呢？经记者采访，目前我国关于*物文**保护的相关法律法规及行政文件中，对*物文**的复制是有定义的，但对*物文**的仿制并没有定义。
2011年，国家*物文**局发布的《*物文**复制拓印管理办法》第3条规定，*物文**复制是指依照*物文**的体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息，基本采用原技艺方法和工作流程，制作与原*物文**相同制品的活动。
从实践中看，*物文**复制、仿制之所以存在较大争议，部分原因是人们普遍混淆了复制、仿制、高仿和赝品的概念。
文保研究专家、吉林大学长江学者讲座教授李峰认为，*物文**的复制就是依照原比例、采用原材料和原工艺制造出来的替代品，复制品最大的特色就是保持*物文**的本质形态与工艺，也就是完全拷贝的*物文**。因为复制品与原作相近，也是具有重要收藏价值的艺术品。
李峰说，复制与原作难以区分，所以《*物文**复制拓印管理办法》规定，复制*物文**后的复制品应该有明确的标识，表明复制年代和“复制”字样，以说明此品属于复制品。
“复制品的数量一般是5件以内，大量流通的就不能再算是复制品了。”李峰说，与复制品不同，*物文**仿制品一般是指模仿制作，也就是对历史*物文**体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息的模仿，不要求仿制与原作完全一致，仿制*物文**的大小、尺寸、材料和制作工艺等方面可以与原*物文**有所不同，否则就成了*物文**的复制。
哪种复制、仿制算侵权
专家表示，*物文**复制、仿制本身并不侵权，判断*物文**复制、仿制是否侵权，还要看具体情况。
一般来说，如果*物文**的所有单位对相应的*物文**名称进行了商标注册，那么这个单位就享有了相应的注册商标权；如果*物文**的所有单位恰好又对相应的*物文**进行了拍照、录像等具体行为，那么这个单位就对前述的图片、影像享有著作权。
律师说，这种情况下，如果当事人未经有权单位授权，擅自使用了上述*物文**名称或者图片影像，那么就涉嫌侵犯注册商标权或者著作权。
律师表示，实践中，人们衡量*物文**的复制、仿制是否侵权，主要看有没有商业行为，有商业行为但获得了*物文**拥有单位授权许可的，就不算侵权；反之就是侵权。
网友“才浅”用500克黄金手工打造三星堆黄金面具的视频走红网络后，一些文博铁粉说，“才浅”可以把复制的黄金面具拿去卖了，肯定能赚一笔。但一位研究知识产权的专家表示，这要看有没有获得*物文**拥有单位的授权，如果没有该单位的授权肯定会惹上官司。
对此，有人就提出问题，复制的*物文**需要授权才能进入流通这可以理解，因为这里面涉及注册商标权、著作权等权利。但是，如果不照原样复制，用文创开发仿个大概，只是表面看上去像而已，这也不行吗？
一位博物馆工作人员表示，也不行。*物文**的复制、仿制但凡和商业行为有牵连，就需获得授权。
*物文**出土的时候，工作人员对其拍照、录像，这些影像作品也是有版权的，如果有人参照这些照片或录像作品或是自己*拍偷**的影像资料进行等比还原或仿制，依然涉嫌侵权。
眼前就有一个例子：甘肃省博物馆根据馆藏*物文**“铜奔马”原型开发的文创产品毛绒玩具走红后，有的商家也仿造“铜奔马”开发了相关文创产品投放市场，结果涉嫌侵权。
今年7月1日，甘肃省博物馆对外发布声明称，他们拥有“铜奔马”的版权，且没有对任何第三方进行生产和销售的相关授权。该馆表示，他们将通过法律渠道追究有关商家的责任。
由此看来，是否授权、有没有商业行为，的确是*物文**复制、仿制侵权与否的关键。那么，有人又问，复制*物文**会不会犯罪呢？对此，北京市盈科律师事务所律师姚志明表示，依据*物文**保护法规定，复制*物文**只要不对馆藏*物文**造成影响，复制行为就是合法的，但如果利用复制的*物文**进行诈骗活动的，就有可能涉嫌犯罪。
对于仿制*物文**是否犯罪问题，云南入世律师事务所申维英等律师表示，目前还没有任何一部法律规定不允许仿制*物文**。现代很多工艺品都是仿*物文**的产物，只要说明是仿制品并按工艺品来卖就不违法，前提是要获得相应授权。至于人们所说的仿制*物文**违法问题，多半是基于因仿制*物文**而产生的其他违法犯罪行为，如诈骗、敲诈勒索等。如果犯罪金额达到了相关立案标准，那就要根据刑法规定，对行为人进行相应的处罚。
复制、仿制是否要审批
专家表示，复制*物文**是对*物文**原件还原性的模仿，要求复制*物文**对原型*物文**工艺、材质、体积、大小、重量等尽可能做到一比一原模原样的还原。而且，复制*物文**的目的是保护国家珍贵*物文**，通过对珍贵国宝*物文**复制，尽可能保留备份*物文**信息，代替珍贵原件进行展览等文化交流，也使得珍贵*物文**避开一定风险。所以，通常情况下，*物文**复制必须要由国家批准。
专家介绍，根据国家*物文**局《*物文**复制拓印管理办法》规定，从事*物文**复制、拓印的单位，应当依法取得相应等级的资质证书，复制、拓印*物文**应当依法履行审批手续。具体执行中，一级*物文**的复制由省级*物文**管理部门审批，报国家*物文**局批准，依次递减。未依法区分等级的*物文**不得复制。
*物文**保护法实施条例也规定，*物文**复制单位应当向省、自治区、直辖市人民政府*物文**行政主管部门提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府*物文**行政主管部门发给相应等级的资质证书。
除这些要求外，相关规定还要求*物文**复制单位除了取得*物文**复制等级的资质证书外，还应当履行工商手续，具备公司成立条件，比如成立*物文**复制生产企业的资金、场地、生产设备、检验设备和一定的专业技术人员。
“也就是说，如果民间的某个*物文**复制、仿制行为被认定为合法‘复制’的话，其复制之前必须严格按照法律程序履行严格的审批手续，获得*物文**行政主管部门的许可，否则，就是违法。”李峰说。
北京岳成律师事务所主任岳运生也表示，从保护公共利益的角度来看，如果不制定法律规范，任意复制*物文**有可能导致*物文**面目全非，传达错误信息，误导公众和消费者。
对于*物文**仿制是否要审批的问题，专家表示，从目前的法律法规来看，还没有对*物文**仿制作出限制性规定。
中国社会科学院法学研究所副研究员窦海阳说，*物文**仿制相对比较复杂，比起*物文**复制，*物文**仿制的准入门槛较低，且制作目的各有不同，既有正规机构制作的文创产品，也有不法商家制作的冒充产品，不同的情况有不同的制作目的。所以，*物文**仿制是允许还是禁止，属于行政管理的范畴。
李峰说，由于*物文**仿制法律没有明确界定，所以导致现实生活中仿制比较泛滥，很多人都用“仿制”来规避“复制”的风险，这就让*物文**仿制处于法律监管的灰色地带，尤其一些民间工厂或作坊，往往随意性较大，一般不会主动履行审批手续。
有博物馆工作人员表示，虽然*物文**仿制目前还没有限制性规定，但作为业内人士，他还是建议有关商家，如果想对某件*物文**进行文创开发，最好能取得相关单位的授权，这样，很大程度上能降低自身法律风险。
不过，窦海阳认为，只要在法律法规规定的范围内进行，也没必要去禁止或反对*物文**复制、仿制。人们认识文化分不同层次，有了解式的、有深入式的，从大众文化知识普及的角度讲，*物文**复制和仿制一定程度上有助于文化传播。
法律和制度空白有待填补
*物文**复制、仿制行为的大量出现，给*物文**收藏和*物文**保护带来了难度。据专家介绍，目前，我国关于*物文**复制、仿制的相关规定，主要散见于*物文**保护法、*物文**保护法实施条例、《*物文**复制拓印管理办法》等比较少的几个法律和制度中。各省、市也出台了一些相关的法规和制度，但还是不够。
李峰说，现有的法律法规对*物文**复制、仿制的规定大多比较原则，缺乏对*物文**复制、仿制概念的准确界定，对于具体的违法行为界定也不甚明确，对于违法进行复制、仿制*物文**的行为未根据不同用途制定不同的处理罚则。
对此，中国社会科学院法学研究所研究员杨延超也认为，我国法律目前关于复制权的规定，也只是规定了以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等形式将作品制作一份或者多份的权利。
这是一种平面到平面的权利，但并未规定从平面到立体、从立体到立体的复制应如何认定。杨延超认为，这是一个新领域，冲击着对复制权的新定义，还需要多研究并借鉴他国法律予以完善。
专家表示，由于国内*物文**复制、仿制的法律体系不够健全，制度设计上还存在空白和盲区，使得行政机关在*物文**保护执法时，常常会遇到缺乏依据、难以处理的现实问题。因此，国家要进一步加强对*物文**复制、仿制行为的立法完善，形成相对完整的制度链条，这样，对群众、对市场、对*物文**保护都有好处。
对此，国内知名文保专家李晓东就曾表示，不光要对*物文**复制品加大规范力度，还要对*物文**仿制品进行规范。李峰也表示，国家应加强对“*物文**仿制品”“*物文***仿品高**”“*物文**赝品”“*物文**旅游纪念品”等仿制行为的明确约束，制定明确法律和制度，完善对各类复制、仿制*物文**违法行为的处罚细则，以便于在执法时能准确判断违约行为及适用法律。
一些专业人员还建议，当务之急要把*物文**复制品管理办法规范完善起来。一方面，国家要严格把控复制单位的资质和审批程序，杜绝技术低劣、粗制滥造的*物文**赝品流入市场；另一方面，政府*物文**部门要进一步健全管理制度，对*物文**复制品进行登记，防止未经审批、粗制滥造的*物文**复制品、仿制品流入社会，扰乱市场。