【建设工程】建设工程施工合同中，符合法律规定的垫资条款应为有效
某集团某公司诉澳门某公司支付工程欠款纠纷案
要点提示
1.对工程建设过程中垫资、垫资利息约定的合法化是我国在法律、法规上的一大突破;
2.代位申请执行作为一种执行措施，在一定条件下，往往能带来简化程序迅速执行到位的实际效果;
3.依法、依约进行担保是保护当事*权人**益的最有利的*器武**。
案情
1999年3月15日，原告某集团某公司、被告澳门某公司签订了某大桥侧引桥工程施工合同，合同总价为人民币4380万元，并可根据工程变化作出调整；同时，还约定由原告按合同总价的50％进行垫资，垫资及利息由被告实施财产抵押，担保的具体办法另议；另外，还约定了仲裁条款。原告严格依约履行了义务，如期完成了该工程，并于1999年12月1日通过了竣工验收。在施工过程中，双方并未签订抵押合同，履行抵押手续。2001年1月，原、被告先后签订了工程结算书和核对签认记录。被告尚欠原告工程款、原告代垫资金的利息、被告延期付款的违约金，共计人民币2516万元。原告多次催讨未果，遂于2001年2月22日向某省某市中级人民法院提起诉讼。
庭审中，双方的争议焦点有如下三个:(1)欠付工程款的数额；(2)实际付资金的数额；(3)违约金如何认定。
审判
某市中级人民法院经审理认为，原、被告签订的工程施工合同为当事人的真实意思表示，除垫资条款违反法律规定应确认为无效外，合同其他内容不违反法律规定，应认定为有效。双方的结算合法有效。依据该结算结果，原告完成的工程总价为4600万元人民币，扣除被告已拨付的工程款及其他代购付款合计共2767万元人民币，被告尚欠原告的工程款1833万元人民币。关于原告垫资数额问题，原告主张按照合同约定“原告的垫资是以工程总造价4380万元人民币乘以50％推算得来”，被告虽提出异议，但未提供相应证据，确认原告提出的垫资数额;关于垫资利息，依据省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第16条的规定，被告应按同期银行货款利率标准向原告支付实际垫资利息，因原告的计算标准过高，法院予以调整，支持原告的部分请求。关于违约金，因双方在合同第9条“违约的责任”中约定以合同总价4380万元人民币为计算依据并按每日万分之五来计算，法院认为该违约金的约定显属过高，应调整，计算标准应按中国人民银行规定的逾期付款违约金按每日万分之二点一计付。
一审判决后，被告上诉至省高级人民法院。二审法院经审理认定，原审判决事实基本清楚，程序合法，但部分适用法律不当，应予纠正。上诉人尚欠被上诉人的工程尾款应为1833万元人民币扣减1313澳元(上诉人代为被上诉人支付的税款，原告予以确认)的工程款。被上诉人提交的垫付资金具体数额的证据不足以证明实际垫付的资金，双方确认的合同总价款为4600万元人民币，被告已支付工程款2748万元人民币和1313澳元，故上诉人应支付1833万元人民币扣减1313澳元后的垫资款自1999年12月1日起至结算时2001年1月8日期间按银行同期*款贷**利率计的利息。合同未约定上诉人支付尾款的期限，相应地也没有约定逾期付款的违约责任及违约金的计算方法，故原判支付违约金缺乏依据，应予纠正。据此，省高级人民法院于2002年12月20日作出判决:某公司偿付原告工程款1831万余元人民币及其利息，垫资资金利息45万余元人民币，共计1876万余元人民币。
终审判决生效后，澳门某公司拒不执行判决内容。在法院强制执行的过程中，原告发现澳门某公司对省某级人民政府享有债权，于是于2004年11月8日向一审法院申请代位执行债权。经过某市中级人民法院、省高级人民法院、最高人民法院指定的某县人民法院等几个法院的执行和协调，截至2007年11月9日，共从某级人民政府执行回款项826万余元人民币，因内地再无被执行人可供执行的财产，2008年1月2日，某县人民法院裁定对本案中止执行。2008年2月，原告向澳门特别行政区中级法院提起确认某市中级人民法院和省高级民法院两个判决之诉，2008年3月6日，澳门特别行政区中级法院作出裁判书确认了以上两个判决书。2008年5月，原告向澳门特别行政区初级法院申请行，经澳门特别行政区初级法院查明，澳门某公司在澳门没有任何动产、不动产、银行账户节余、公司或工程等，后来，澳门特别行政区初级法院裁定案件中止执行。
评析
本案是一起涉澳建设工程承包欠款合同纠纷案，涉及工程施工垫资、担保适用法律、管辖以及执行等法律问题。
1.关于本案的工程施工垫资问题
含有带资、垫资、垫资利息内容的工程合同是否为无效合同，对此长期以来存在极大的争议。以前一般主张垫资合同无效的依据是1996年建设部、原国家计委和财政部联合颁布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，该通知规定建设方不得要求施工企业以带资承包为手段承揽工程。此外，本案审判决认定垫资条款无效的依据，即省高级人民法院在2002年9月制定的(关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》中也规定:“建设工程中带资、垫资和垫款承包工程的条款应确认无效，对承包人带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应支付该款相应的利息。”因此，一、二审法院的判决正确。
2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类*款贷**利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”该条规定使垫资合法化、公开化，这是一个很重要的突破。
2.关于本案的担保问题
担保是为了保证债权实现而采取的法律措施。担保是根据法律规定或当事人的约定，以当事人的一定财产为基础，能够用以督促债务人履行债务，保证合同的正常履行和保证债权实现的方法。担保的方式有保证、抵押、质押、定金、留置五种方式。本案中，原、被告在分包合同中曾约定有对垫资的抵押担保内容，即原告按合同总价的50％进行垫资，垫资及利息由被告实施财产抵押;同时约定担保的具体办法另议。不过，后来双方一直未约定担保的具体办法，也未实际办理担保手续，因此上述财产抵押内容未发生法律效力。这样的结果使原告失去了保护自身法债权的有效手段，本案最终无法全部执行的根本原因，即在于原告没有按照双方合同的约定要求被告依法办理抵押手续，特别值得警醒。
3.关于本案的法律适用与管辖问题
关于解决涉外合同争议的法律选择，《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本案中，虽然澳门某公司与原告签订的《某大桥侧引桥工程施工合同》未约定合同争议所适用的法律，但由于原告是在中国内地注册的公司，合同签订地、履行地都在中国内地，根据最密切联系原则应适用中国内地法律，故两审法院均适用中国内地法律处理本案争议是正确的。涉外合同中如果不明确约定适用法律问题，旦产生纠纷必会产生不利，加大风险。
关于本案的管辖问题。法律规定，如果合同明确约定了仲裁解决方式，选定了仲裁机构，则依约定。本案中，双方在合同中虽然约定了仲裁条款，但并未明确约定仲裁机构，故仲裁条款未发生法律效力，所以本案被告虽提出管辖异议，认为应由某仲裁委员会管辖仲裁，但被法院驳回，法院对本案的管辖问题的裁定是符合法律规定的。
4.关于本案的执行问题
本案是一起涉澳工程分包合同纠纷，执行难度非常大。原告申请代位执行是合法的。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”本案正是原告申请代位执行被告在第三人处债权，从而执行回826万余元人民币。另外，债权人还可以根据《合同法》第73条的规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该权利属于债务人自身的除外”，而提起代位权之诉。但本案因涉及地方政府，无论申请代位执行还是行使代位权之诉都有相当的难度，最后，通过申请代位执行经过5年之久，从地方政府执行回826万余元人民币。
在内地执行中止后，原告依据中国内地与澳门之间签订的司法协助文件，及时启动了确认判决和申请执行工作，虽经澳门法院确认并执行，但苦于澳门某公司没有可供执行的财产而中止执行。
启示
1.要慎重垫资，严格约定垫资担保条款
首先，根据2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的规定，“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按约定返还垫资及其利息的，应予支持”，所以在涉及整资和垫资利息时必须在合同中明确约定。其次，合同中约定的内容一定要落实到位。本案中，原合同约定有垫资担保条款，但在履约过程中被告始终未兑现该内容，也未引起原告的足够重视，以至于发生纠纷后，无从约束被告，导致债权难以实现。
2.合同条款的约定应合法、严谨和完善
首先，要明确约定工程款支付的相关内容。本案原、被告签订的某大桥侧引桥工程施工合同没有约定支付工程尾款的期限，也没有约定逾期支付工程款的违约责任和违约金的计算方法，因此法院最后判定被告向原告支付违约金缺乏依据。其次，要明确约定争议解决方式，本案中，合同中没有明确约定仲裁条款，给被告留下了管辖异议的借口，拖延了诉讼时间。由此看出，合同条款约定不严谨或不合法会对当事人的经济利益造成一定损失。
许海峰律师，专业建设工程律师，代理全国建设工程案件，免费咨询，成功后收费，联系加关注私信即可。