非法经营罪是从1979年《刑法》中的投机倒把罪分解而来,是我国自1997年《刑法》实施以来变动最多的罪名,其采用列举加概括式的罪状描述方式定罪,在将近20年的时间内,我国出台了一系列与该罪有关的立法规定和司法解释,使得审判实务界以非法经营罪的兜底条款来定罪的案件呈逐年上涨的趋势,被称为一个“口袋罪”。
案例一:销售粮食(最高法发布的第97号指导案例)
被告人王某军未办理粮食收购许可证,未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照,擅自在乡镇村组无证照违法收购玉米,并将所收购的玉米卖给粮油公司,非法经营数额218288.6元,非法获利6000元。案发后,被告人王力军主动投案自首,且退缴全部非法获利。
原审法院认为,王某军构成非法经营罪,综合全案情节,判处其有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金人民币二万元。
判决生效后,最高人民法院指令对本案进行再审。
经再审,中级人民法院作出裁决: 撤销原审判决,改判王某军无罪。
案例二:销售*子烟电**
张三为了谋利,在未取得*草烟**专卖许可的情况下,以找人代购的方式从口岸内分批购进大量HEETS*子烟电**弹(IQOS加热不燃烧*草烟**制品)并向内地进行销售,其雇佣李四在口岸负责接收和管理工作,并联系王五帮其运输至内地。三人在物品尚未销售时就被抓获,公安扣押了*子烟电**弹4800条,价值1388496元人民币。
原审法院认为,张三犯非法经营罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币十万元;李四犯非法经营罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币三万元;王五犯非法经营罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币一万元。
宣判后,被告人张三、李四不服,均提出上诉。王五未提出上诉。
中级人民法院作出裁定: 驳回上诉,维持原判。

“ 非法经营罪:是指违反国家规定,有下列非法经营行为之一的犯罪:(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的,或者非法从事资金结算业务的;(四)从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。 ”
法言法语:兜底条款的理解适用
王某军无证收购玉米的行为,属于非法经营罪规定的第四种情形,囿于文字的局限性和社会发展的无限性, 法律常常将“其他情形”作为兜底条款予以规定,但这种规定的适用,应当与前款行为是否具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性来进行判断 。“玉米案”虽然具有行政违法性,但并不属于严重扰乱市场秩序的经营行为,不符合非法经营罪的构成要件,也不符合刑法谦抑性原则。
最高人民法院之所以将该案作为指导案例予以发布,不只是关乎粮食收购问题,更因为该案折射出用个案推动良法善治、以非法经营罪为代表的经济犯罪中兜底性条款应当如何解释的重要意义,具有积极的社会引导和法治引领作用。

“*子烟电**”案中,*草烟**危害是当今世界最严重的公共卫生问题之一,我国作为最大的*草烟**市场,专门颁布了《*草烟**专卖法》,对*草烟**的生产销售进出口实行严格管理和*草烟**专卖许可证制度,如果擅自经营香烟生意,极易构成非法经营罪。
张三、李四未经*草烟**专卖行政主管部门许可,共同非法经营*草烟**专卖品,虽未能查清实际销售情况,但本案不因犯罪未遂而不构成非法经营罪,法官已将此作为重要的量刑情节予以考量;王五明知张三、李四非法经营*草烟**专卖品,而帮助其运输*草烟**专卖品,属于共犯,但涉案金额以实际运输的*子烟电**弹价值予以计算。
非法经营罪虽被业界所诟病,但法律仍需被尊重和敬畏,在此也警醒创业者,无论从事哪个行业,都要尊重市场的规定,尤其是需要国家严格审批的项目,更要做到合法经营,否则,一不小心,你可能就触犯了非法经营罪。
延伸阅读:涉案金额如何认定?
关于涉案*子烟电**弹的价值问题,能够查清销售或者购买价格的,据实计算作为非法经营数额;无法查清销售或者购买价格时,如本文中的HEETS*子烟电**弹,因不属于在我国境内合法销售的*草烟**专卖品,其金额计算方法:有品牌的,按照查获地省级*草烟**专卖行政主管部门出具的零售价格计算;无品牌的,按照查获地省级*草烟**专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。