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氯巴占，是一种有效治疗儿童癫痫（婴儿癫痫伴游走性局灶性发作）疾病的药品，系我国管制的第二类精神药品。目前，该药品在我国大陆暂未注册上市。国内患者家庭急需这种药，而国内没有，就催生了海外代购，继而引发一系列法律问题和制度问题。

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代购通过网络向国外购买，国外卖家通过寄递方式多次将氯巴占药品贩卖给国内买家--代购，代购再加价将氯巴占药品贩卖给有需求的患者家庭。在该事件中，代购关于氯巴占药品的行为有几个法律行为？代购可能触及哪些法律问题？

笔者认为，代购至少有两个法律行为，一个是*私走**氯巴占药品的行为，一个是贩卖氯巴占药品的行为。*私走**行为体现在规避海关监管，没有申报，通过物流方式将氯巴占药品*私走**入境。虽然代购出于医疗目的，将*私走**入境的氯巴占药品卖给了患者家庭，但这不构成免除*私走**行为认定的正当理由；代购*私走**入境的氯巴占药品有效治疗了相应罕见病儿童的病情，缓解了患者家庭的焦虑和压力，取得了较好的社会效果，但也不构成免除*私走**行为认定的正当理由。由于氯巴占是国家管制的第二类精神药品，海关总署第43号令将国家管制的药品列为禁止入境物品，根据《中华人民共和国药品管理法》第六十六条，进口氯巴占等管制药品需要国家药监局的《准许进口证》，显然代购不可能获得该进口许可证，其未经申报和许可，将氯巴占药品*私走**入境的行为违反了法律规定，应当认定为*私走**行为。

我们进一步分析，代购的*私走**行为是构成*私走***品毒**罪还是构成*私走**禁止进出口的货物、物品罪。*私走***品毒**罪中的“*私走**”是指明知是*品毒**而非法将其运输、携带、寄递进出国（边）境的行为。本罪名的关键词是“*品毒**”。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条规定，*品毒**是指国家管制的能够使人形成瘾癖的*醉药麻**品和精神药品。从字面上理解，氯巴占这种药品可以归入*品毒**范畴。但是《中华人民共和国禁毒法》第二条第二款规定，根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输*醉药麻**品和精神药品；第二十一条规定，国家对*醉药麻**品和精神药品实行管制，对*醉药麻**品和精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输实行许可和查验制度。2015年《武汉会议纪要》规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述*醉药麻**品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。根据这三项规定，认定*品毒**属性之一是非法使用性。如果氯巴占用于医疗，则其是药品，不符合*品毒**非法使用性特征。代购将*私走**进来的氯巴占卖给患者家庭，而不是卖给吸毒人员或者*品毒**犯罪人员，则其不构成*私走***品毒**罪，因为此时氯巴占不是*品毒**，而是药品，是用来治病的。退一步讲，如果代购*私走**氯巴占入境的行为定性为*私走***品毒**罪，则对其量刑会较重。根据2016年《最高人民法院关于审理*品毒**犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条，*私走**入境氯巴占药品次数达到三次以上的或者贩卖氯巴占药品三次以上的或者向三名以上患者贩卖氯巴占药品的，均应当在三年以上量刑。况且根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款，*私走**氯巴占药品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。显然*私走***品毒**罪指控对于代购来说，量刑还是较重的。

*私走**国家禁止进出口的货物、物品罪是指*私走**珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。基于国家对*醉药麻**品和精神药品实行管制，海关总署第43号令将*醉药麻**品和精神药品列入国家禁止入境物品，故代购*私走**氯巴占的行为可以认定为*私走**国家禁止进出口的货物、物品的行为。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理*私走**刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款第六项之规定，代购*私走**氯巴占累计数额达到二十万元才构成*私走**国家禁止进出口的货物、物品罪，在五年以下判处刑罚，并处或者单处罚金。*私走**氯巴占数额低于二十万元，不入罪，但可以行政处罚。

代购的贩卖行为体现在代购将*私走**入境的氯巴占药品加价销售给了有需求的患者家庭，该行为是独立行为，可以用刑法单独评价。基于上述分析，由于氯巴占不能被认定为*品毒**，显然，指控代购构成贩卖*品毒**罪没有证据支持和法律支持。退一步讲，如果代购被认定为贩卖*品毒**罪，则其向三名以上患者家庭销售氯巴占的行为属于多次贩卖*品毒**，量刑起点是三年有期徒刑；另外，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定，贩卖氯巴占药品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。显然，贩卖*品毒**罪指控对于代购来说，量刑也是较重的。贩卖*品毒**罪这个罪名也是国人普遍痛恨的罪名，一般人都不愿意接受这个罪名。

既然代购不构成贩卖*品毒**罪，那么代购的贩卖氯巴占行为是否构成其他罪名呢？

代购出于医疗目的，违反国家药品管理法规，将国家管制的氯巴占药品非法贩卖给患者家庭，客观上扰乱了市场管理秩序，如果达到情节严重程度，可以以非法经营罪定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，代购非法经营氯巴占药品数额累计达到十万元以上，或者违法所得数额累计达到五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，构成非法经营罪，在五年内判处刑罚，并处或者单处罚金。

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基于上述分析，氯巴占这种管制药品是用来治疗儿童癫痫病的有效药品，且从现有材料来看，代购*私走**、贩卖的氯巴占药品均流向患者家庭治病用，没有流入*品毒**流通渠道，被*品毒**犯罪人员或者吸毒人员使用，故不宜认定氯巴占药品为刑法意义上的*品毒**，并以*品毒**犯罪对代购定罪处罚。如果根据在案证据，足以认定代购构成其他罪名，则可以以其他罪名对代购定罪量刑；如果均不构成，就应当尽早放人。

作者：王红兵