售卖口罩认定非法经营罪案件 (没有备案销售医用口罩非法经营罪)

目前一批涉及口罩、酒精防疫物资的非法经营案进入程序,提起公诉。

非法经营罪的刑法规定为:

第二百二十五条 【非法经营罪】违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

相关司法解释:

2003年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第六条违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪,依法从重处罚。

2020年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》

(四)依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

辩护要点1 金额

这类犯罪嫌疑人大多数是没有资质的自然人犯罪,以为和微商一样,赚取差价是没事的。又因为这些人大部分是网络销售,根据《中华人民共和国电子商务法》第十条“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是,个人销售自产农副产品、家庭手工业产品,个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动,以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”从该法律条文理解口罩、酒精不属于自产农副产品、家庭手工业产品(自制口罩除外),关键是看是否符合零星小额交易活动。关于零星小额交易活动暂无法律规定,有人建议参考国家税务总局关于发布《企业所得税税前扣除凭证管理办法》月销售额在5000元以下,全国都算零星小额交易,20000以上的都不算。广东、江西等地20000以下也算零星小额。由于并无明确法律规定,这可以作为一个辩护要点,如果金额不大,可以无需办理登记。对于公诉人提出根据《中华人民共和国电子商务法》第二条法律、行政法规对销售商品或者提供服务有规定的,适用其规定。口罩、酒精需要办理相关资质。辩护意见是根据体系解释,超出上述零星小额交易才应办理。

对于非法经营罪数额,口罩和酒精没有单独规定,应参照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)

1.个人非法经营数额在五万元以上,或者违法所得数额在一万元以上的;

2.单位非法经营数额在五十万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;

3.虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的;

4.其他情节严重的情形。

辩护要点2 资质

在《生产假口罩刑事辩护要点》一文中提到了口罩分类,如是一次性使用医用口罩、医用外科口罩、医用防护口罩,由于属于二类医疗器械,根据《医疗器械监督管理条例》第三十条从事第二类医疗器械经营的,由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料,必须办理《医疗器械经营许可证》。如是民用防护口罩,已取消特别资质,有日用品销售营业执照即可。

对于医用酒精,酒精棉球、擦片属于二类医疗器械,75%医用酒精需要《危险化学品经营许可证》。

如有这些资质,则不构成非法经营罪。

辩护要点3 目的

非法经营要求以盈利为目的,如果免费捐赠,集资购买,少量代购,则不构成非法经营罪。

辩护要点4海外代购口罩

疫情开始后有些人从越南、泰国人工代购口,2010年,海关总署第54号公告规定,进境居民旅客携带在境外获取的个人自用进境物品,总值在5000元人民币以内(含5000元)的,并且限自用、合理数量,海关予以免税放行。因此金额不大的,不构成非法经营罪。

口罩酒精非法经营,口罩酒精属于什么经营范围