作者：张能。

电影《我不是药神》中，关于代购与销售的解释问题，如果只是在销售假药一个罪名中，罪与非罪，从刑法的角度，其实应该是比较好区分的，就看代购人主观上是否有牟利的动机，问题是需要证据的证明，一方面是要行为人自己承认，另外就是要找到能够证明他牟利的客观证据。

然而，对“代购”解释，还有一个问题是：对于贩卖*品毒**罪中的“代购”，是否需要贯彻体系性解释的原则？

代购假药，如果行为人主观没有牟利动机或者客观上没有牟利行为的，不认定销售假药罪。那么，贩卖*品毒**罪中，代购*品毒**，如果无法证明行为人主观有牟利动机或者客观上有牟利行为，是否也不能认定贩卖*品毒**罪？

当然，法律中同样的词语，也不是必须要做同样的解释，毕竟还是可以依据刑事政策或者刑法保护的法益的目的，根据不同的法益，作出不同的解释。

另外的问题是，销售与贩卖是否都需要营利？营利是什么意思？买卖同价甚至亏本经营是否能认定为销售或贩卖？因为行为人可能在某些物品的销售上没有营利，但从整个经营的角度来说，却不一定没有获得物质性利益，比如去库存、盘活现金流等利益。这些都不细说，在学理上已经有比较充分的讨论。

本文主要是想说一下这个电影中反映出来的执法、司法程序问题。当然不是对电影本身求全责备，毕竟它只是一个电影，应该喜见它发挥好的社会作用，而不必苛求它去承担太重的社会责任。

我们看到，在电影中，警察第一次是去程勇的店里搜查假药，但是警察没有搜查到。因为程勇事先把药都藏到了垃圾桶里。

电影可能没必要完全交代所有执法细节，但如果只是从我们看到的影像情节来看，如果这次警察搜查到了药品，人赃俱获，那么，到此为止，程勇给病人药品又是有牟利行为的，那么，是不是就能定罪呢？

还不一定，因为这次警察的执法程序是有很大问题的，这个问题会直接影响到定罪。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十四条规定“收集物证、书证等不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百一十八条规定“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，执行搜查的侦查人员不得少于二人”。 除非在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。

警察到程勇的店里搜查，没有出示任何证件，尤其是没有出示搜查证，“风能进，雨能进，国王不能进”，在没有搜查证的情况下，警察无权对程勇的店铺进行搜查，在无证搜查，又不具备法定紧急事由的情况下，即使搜查到“假药”，也属于严重的取证违法，会影响到这些搜查的药品能否作为证据进入刑事诉讼的资格。而且，搜查证是不可以在搜查以后再行补充的，后期补充了搜查证，之前搜查程序仍然是违法的。

程勇把药品藏在垃圾桶里，警察倒是可以不用搜查证就可以搜查。但是对垃圾桶能否进行无证搜查，也不能一概而论，要看垃圾桶的产权来定。

从电影来看，这个垃圾桶应该不是程勇的财产，因此，警察可以不凭搜查证就查扣这些搜查出来的药品。但是如果这个垃圾桶属于程勇的财产，在某些在某些法治尤其是程序法发达的国家，虽然垃圾放在垃圾桶里，表面上所有权人抛弃了它，但是只要垃圾桶还是在私人产权范围内，警察就不能没有搜查证就去搜查这样的垃圾桶。如果无证搜查这样的垃圾桶，照样是违法取证。除非这些垃圾被运出私权领域，进入垃圾站等公共领域。

在另一个电影情节里，警察直接进入病人的住所，可能都是暂居地，也没有出示任何证件，就直接从很多病人的手上或者私人物品中把药查扣了，这样同样有违法取证的问题。

既使在有证搜查、扣押的情况下，在扣押的时候，对于这些药品的特征，是必须予以注明的，这虽然是一个比较繁琐的工作，但对于取证来说是必须去做的。

因为这些药品可能有已经开封或者使用过的，如果药瓶（盒）是已经开封的，就必须注明开封及药瓶（盒）中药品的特征，如果只是注明扣押了多少个药瓶（盒），而没有注明这些扣押的药瓶（盒）中是否要药品及这些药品的特征，那么，就无法证明药品（物证）的来源。

因为搜查、扣押这是取证的第一关，这一步没做好，不符合法定要求，那么，接下来，对这些扣押的药品的保存、取样、送检，一系列工作就白做了。

其次还有抽（取）样、检测的问题，如果查扣到了大批量的药品，如何抽（取）样，尤其是相关行政机关的抽样，程序上需要达到怎样的要求，取得的证据才能获得刑事证据的资格，也是一个很大的问题，再此就不多说了。

总之，在现实办案中，对于执法、司法程序的要求，已经越来越严格了，这些程序要保护的是每一个公民的私权不受公权力的不当侵犯。