段海宇丨北京市盈科（深圳）律师事务所
我们通常所说的实习是一个很广泛的概念，并不是严格法律意义上的实习，因为他们的主体资格不同，他们与用人单位之间的法律关系也不同，权利义务也存在不同。下面就此向各位看官做一个简单的分析。
一、五种实习人员
现根据劳动法及其配套规定总结提炼，笔者认为基本可以分以下5种情况（作者注：本文中的职业实习、专业实习和就业实习三个概念不是法律概念，欢迎提出更合理的概念）：
1、职业实习
所谓职业实习是指根据法律法规的要求在单位通过实践进行一定的专业训练，目的在于从工作中增强从事这些专业工作的熟练度，以便将来能够较为独立地从事这种职业。例如《专利代理条例》第十一条第二款规定“初次从事专利代理工作的人员，实习满一年后，专利代理机构方可发给《专利代理人工作证》。”类似这种的情况还有律师、医师等等。这种实习人员与用人单位建立的是劳动关系，因为他们已经具备劳动者主体资格，需要接受用人单位的管理并以获取劳动报酬为目的，其劳动者为用人单位业务组成部分。
2、勤工助学
这里的勤工助学有特别的含义，根据《高等学校学生勤工助学管理办法》第四条规定：“勤工助学是指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。”该办法第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列”。
该办法对勤工助学的范围进行了限制，即勤工助学必须在学校的组织和安排下进行。学生自己联系，利用业余时间从事的工作，即所谓的“私自在校外打工行为”不在此规定之列。
从上述规定来分析，这里的勤工助学具有如下几个特征：1、工作时间是学习之外的业余时间，这决定了他们无法与用人单位建立长期稳定的用工关系；2、其目的只是为了获取临时的报酬以改善学习条件，而不是为了获取稳定的劳动报酬以维持生存和发展；3、工作内容与所学专业无必然联系，目的不在于从工作中增强从事这些专业工作的熟练度，以便将来能够较为独立地从事这种职业。
从上述特征可见，勤工助学不具备劳动关系下以就业为目的，获取稳定的劳动报酬的特征，正是鉴于这一点，对于勤工助学与用人单位之间的法律关系，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。劳动部这一规定应该说是符合勤工俭学特点的，具有合理性。
3、专业实习
专业实习是指在校学生把学到的知识运用到实际工作中，以提高实际工作能力。现有部分部门规章、地方法规对这种“实习”做出了界定。如《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第二条规定“本条例所称实习，是指高等学校按照专业培养目标和教学计划，组织学生到国家机关、企业事业单位、社会团体及其他社会组织进行与专业相关的实践性教学活动”；再如《中等职业学校学生实习管理办法》（教职成[2007]4号）第三条规定，“本办法所称学生实习，主要是指中等职业学校按照专业培养目标要求和教学计划的安排，组织在校学生到企业等用人单位进行的教学实习和顶岗实习，是中等职业学校专业教学的重要内容。中等职业学校三年级学生要到生产服务一线参加顶岗实习”。
从以上规定可以看出，专业实习具有以下特点：1、专业实习由学生所在学校组织；2、实习是学生专业培养和教学计划的一部分，实习的内容与学生的专业相关；3、专业实习的学生不以获得劳动报酬为目的。
专业实习与职业实习虽然只有一字之差，但两者与用人单位之间的法律关系截然不同，它们的根本区别在专业实习的主体是在校学生，而职业实习的主体不是在校学生，既然专业实习是学生专业培养和教学计划的一部分，且不以获取劳动报酬为目的，和勤工助学一样也不符合劳动关系中劳动者以获取报酬为目的的特征。因此也不是劳动关系。
4、就业见习
就业见习是指由各级政府有关部门组织对离校后未就业毕业生到企事业单位实践训练的就业扶持措施。
为促进高校毕业生就业，人力资源社会保障部、教育部、工业和信息化部、国资委、工商总局、全国工商联和共青团中央联合下发《关于印发三年百万高校毕业生就业见习计划的通知》(人社部发[2009]38号)，决定自2009年至2011年，拓展和规范一批用人单位作为高校毕业生见习基地，用3年时间组织100万离校未就业高校毕业生参加就业见习。
各地方政府为贯彻执行毕业生就业见习制度陆续出台了地方规定，对见习基地的条件，就业见习的毕业生范围、期限，就业见习单位与毕业生的权利和义务，就业见习协议的内容、生活补贴的发放标准和支付渠道等作出了明确规定。例如《广东省高等学校学生实习与毕业生就业见习条例》第四十条规定，见习单位应当每月向见习人员提供不低于当地最低工资标准百分之八十的生活补贴。见习单位支付生活补贴后，见习单位所在地人民政府应当落实省人民政府的有关规定，对见习单位给予补贴，补贴的具体数额由地级以上市人民政府根据本地实际情况予以确定。 第四十一条规定，见习人员可以在见习基地所在地参加城镇居民基本医疗保险，个人缴费标准和政府补助标准按照当地学生参加城镇居民基本医疗保险相应标准执行，并享受相应待遇。见习单位应当为见习人员购买人身伤害意外保险。
从上述规定可见，就业见习是政府对毕业生的一项就业扶助措施，毕业生从用工单位处获取的并非劳动报酬，而是由政府财政支持的生活补贴。见习单位不能为其办理社会保险，因此，此种用工形式不具有劳动关系的本质特征，也不是劳动关系。
5、就业实习
所谓就业实习是指准毕业生以就业为目的为用人单位提供劳动，用人单位支付劳动报酬的用工形式。
这种用工形式下，准毕业生与用人单位其他职工一样，以与用人单位建立稳定的劳动关系并以获得劳动报酬为目的。根据前述关于劳动关系的认定标准，他们完全符合我国劳动法规定的年龄条件，具有与用人单位建立劳动关系的可能性。如果他们以就业为目的与用人单位签订了劳动合同，接受用人单位的管理，提供劳动，获取劳动报酬，应当认定双方建立了劳动关系。
二、法律建议
根据上述分析，这五种实习人员与用人单位之间的法律关系之所以不同，关键在于其主体资格和和实习目的不同，因此，用人单位在使用实习人员的时候，关键要明确他们的主体资格和实习目的并得到他们自己和所在学校的确认。例如在使用就业见习、专业实习人员时，就可以与实习人员和所在学校签订三方实习协议或由学校出具实习介绍信，让实习人员或学校确认他们的在校学生和就业见习、专业实习的性质。否则，就可能因此被认定为劳动关系。
三、典型案例
案情回顾
张某为广西某师范学校大四学生，已完成学校全部课程，但仍未取得毕业证，2021年7月即将毕业。张某利用该过渡期，于2021年2月到广西南宁市某午托机构从事辅导小学生学习的工作。张某工作了5个多月后，由于该午托机构未按时足额支付其劳动报酬，张某被迫离职。
张某向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁令：一、确认其与午托机构存在劳动关系；二、午托机构支付未签订劳动合同二倍工资差额；三、午托机构支付被迫解除劳动关系经济补偿金。
该午托机构以张某还是在校大学生，未取得毕业证，在校生不具备劳动关系的主体资格以及工伤保险条例没有将在校学生纳入参保范围为由，抗辩其与张某不存在劳动关系，双方是实习关系，不受劳动法的调整。仲裁机构裁决双方不存在劳动关系，不支持张某的全部请求。
张某不服仲裁裁决结果，遂向南宁市青秀区人民法院提起诉讼。
青秀区法院经审理认为双方成立劳动关系并支持了张某的全部诉讼请求，理由如下：
首先，张某为午托机构提供劳动时已年满19周岁，具备与午托机构建立劳动关系的行为能力和责任能力。学生身份不限制张某为普通劳动者加入劳动群体。在校勤工助学行为不视为劳动关系，并不能否认在校学生的劳动权利。
其次，张某为午托机构付出了劳动，从事的劳动在午托机构业务的范围内，且为午托机构创造了经济价值，张某请假需要向午托机构的领导批准，接受午托机构的管理，张某为午托的小学生上课的工作由该机构安排。
最后，午托机构向张某支付劳动报酬，张某经济从属于午托机构。
午托机构不服一审判决，向南宁市中级人民法院提出上诉，南宁市中级人民法院维持了一审判决。
段海宇，北京市盈科(深圳)律师事务所律师，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作 。
