论世界贸易组织保障措施规则中的“未预见发展”
——以美国CSPV产品案为视角
作者简介
刘瑛，法学博士，中山大学法学院教授（见左图）；
刘湘婷，北京植德（深圳）律师事务所律师（见右图）。
来源
《经贸法律评论》2023年第2期“经贸热点”栏目。此处为方便阅读，略去注释。
P44-64
目录
一、美国CSPV产品案及其关于“未预见发展”的主要争议
二、“未预见发展”的应然论证时间
三、“未预见发展”之“未预见性”考察
四、未预见发展与进口激增的关联
五、中国在上诉中可就“未预见发展”提出的进一步主张
六、美国CSPV产品案中“未预见发展”认定对中国的启示
七、结语
《关税及贸易总协定》（General Agreement on Tariffs and Trade，GATT）第19条关于保障措施的规定，要求实施保障措施的主管机关证明“存在未预见发展，且进口激增是未预见发展和履行义务的后果”，但是关于该条的具体化规定——《保障措施协定》（Agreement on Safeguards）中并没有该要求，因此关于GATT第19条与《保障措施协定》的关系应作何理解、“未预见发展”是否需要被证明，存在较大争议。世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）争端解决机构（Dispute Settlement Body，DSB）报告对这一问题的态度经历了从不需要证明到需要证明的转变。WTO保障措施作出裁决的第一案韩国乳制品案（Korea—Definitive Safeguard Measure on Imports of Certain Dairy Products，DS98）、第二案阿根廷鞋类案（Argentina—Safeguard Measures on Imports of Footwear，DS121/DS164）中，专家组都认为GATT第19条“未预见发展”只是为了解释保障措施存在的原因，而不是一个必须被证明的前提条件，且《保障措施协定》删除了原有的“未预见发展”，这种修改必然是有意义的，因此WTO成员的主管机关不需要证明“未预见发展”。但其后，这两个案件的上诉机构均*翻推**了专家组关于无须证明“未预见发展”的结论，且上诉机构的观点在后续的美国钢铁案（United States—Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Steel Products，DS248/ DS249/ DS251/ DS252/ DS253/ DS254/ DS258/ DS259/ DS274）、美国大型洗衣机案（United States—Safeguard Measure on Imports of Large Residential Washers，DS546）、美国CSPV产品案（United States—Safeguard Measure on Imports of Crystalline Silicon Photovoltaic Products，DS545/ DS562）等多个案件中一再被确认。但是，GATT第19条关于“未预见发展”的规定语焉不详，导致其在适用和论证上存在困难，这是WTO保障措施规定和审查的重要缺陷。
WTO迄今受理的相关保障措施案件共有27起，最终经过审查并有相关专家组报告或者上诉机构报告的共有14起（详见附表1）。在最近的美国CSPV产品案中，美国所实施的保障措施“意外”地得到专家组报告的基本认可，包括美国关于“未预见发展”的论证。美国CSPV产品案是偶然还是代表着对“未预见发展”的解释方向，值得研究。
一、美国CSPV产品案及其关于“未预见发展”的主要争议
2017年5月17日，美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission，USITC）应美国国内光伏企业阳光集团公司（Suniva Inc.）的请求，对全球光伏电池及组件发起保障措施调查，并于2017年11月发布了调查报告。2018年1月23日，时任总统特朗普根据1974年《美国贸易法》发布了9693号公告，对“无论是否部分或完全组装到其他产品中的晶体硅光伏电池”（Crystalline Silicon Photovoltaic Products, not partially or fully assembled into other products，下称CSPV产品）施加为期4年的保障措施。2018年8月14日，中国在DSB请求与美国进行磋商，启动美国CSPV产品案，磋商失败后中国请求组成专家组。2021年9月2日，专家组发布了报告（下称DS562R报告），驳回了中国的所有请求。
根据DS562R报告，争议所涉产品主要包括子目为8541.40.60的太阳能电池，子目为8501.31.80、8501.61.00和8507.20.80的太阳能电池的部件或子组件，子目为8501.61.00和8507.20.80的附有CSPV电池的逆变器或电池和子目为8501.31.80的附有CSPV电池的直流发电机，三个争议焦点分别是未预见发展和履行义务的后果、进口激增与严重损害后果之间的关联关系、各类报告和机密信息非机密性摘要的提供。
针对进口CSPV产品和洗衣机的调查是2001年后美国首次重启“201调查”，针对CSPV产品的调查也是经历了2001年钢铁保障措施案失败后，美国在本案专家组程序中取得的首次胜利。截至目前，美国CSPV产品案中主管调查机关的调查报告中关于“未预见发展”的论证首次通过了DSB审查。相比其他保障措施案，在美国CSPV产品案中，USITC对“未预见发展”的论证有何进步之处？DS562R报告尚有哪些问题？该案与其他保障措施案对中国有什么样的启发？笔者将以DS562R报告对“未预见发展”这一争议焦点的分析为基点展开讨论，从程序和实体两个方面研究“未预见发展”的具体要求。
在程序方面，本案中双方的争议焦点主要在于主管机关应当在何时证明“未预见发展”；在实体方面，专家组的主要着眼点在于是否存在“未预见发展”以及“未预见发展”与进口激增之间是否有关联，两者共同决定了何谓GATT第19条意义上的“未预见发展”。
二、“未预见发展”的应然论证时间
《美国法典》第3512节第（a）（1）条明确规定乌拉圭回合协议中与美国国内法规定不一致的内容无效。鉴于美国的201条款并未阐明“未预见发展”的要求，USITC在其依据国内法——201条款作出的201最终调查报告中不需要也没有提及“未预见发展”。2017年11月27日，美国贸易代表处（United States Trade Representatives，USTR）在总统的授权下，要求USITC提交关于“未预见发展”的详尽报告。因此，本案中USITC以补充报告的方式对“未预见发展”进行了论证。中国在主张中提到时间问题，指出美国的补充报告构成“不允许的事后合理化抗辩”，但是本案专家组对中国该主张没有回应。
这并不是DSB报告第一次讨论“未预见发展”的论证时间。在美国冻羊肉案中，上诉机构清楚地表明，主管机关的调查报告中应展现“未预见发展”。在美国钢铁案中，申诉方认为补充报告是一种事后的说明，并不能构成调查报告的一部分，美国则认为“未预见发展”可以在任何时候作出论述，专家组最终认为，“未预见发展”需要在调查报告中体现，至于何时、何地以何种形式论证由各成员自行决定。GATT第19条和《保障措施协定》均未对论证时间提出要求，从文义可以推断出，USITC应当在保障措施实施前论证，因此从形式来看，USITC在公布最终调查报告后，总统实施保障措施前以补充报告的形式论证“未预见发展”并未违反WTO的规定。
然而，笔者认为，从实质来看，存在“未预见发展”且其导致进口激增是后续调查成立的前提和基础，如果没有在最初阶段证明“未预见发展”，后续的论证也难以成立。且在调查终结后再以补充报告的形式论证“未预见发展”，有可能剥夺利害关系方在磋商中表达观点的机会。这一论点在美国钢铁案中也有所争论，欧共体、中国、挪威和新西兰认为美国没有论证“未预见发展”，也没有给利害关系方提供提出证据和观点的机会，但该案专家组最终认为，其主要审查USITC是否在公布的报告中对“未预见发展”予以说明，而USITC在进行调查过程中已经考虑了“未预见发展”并收集了相应证据，并向利害关系方提供了交换证据的程序，这种做法是符合WTO规定的。
综上，无论是美国钢铁案的专家组、上诉机构抑或是美国CSPV产品案中的专家组，都没有对以补充报告的形式论证“未预见发展”产生疑问，且USITC在后续事实的证明上也确实达到了专家组和上诉机构的认定标准，因此以补充报告的形式对“未预见发展”进行论证是可行的，但是由于最终调查报告说明不充分，对于利害关系方的磋商、答辩等都是非常不利的。美国在钢铁案中尝到第一次“甜头”后，在美国CSPV产品案中沿用过去的做法，即以补充报告形式论述“未预见发展”，那么美国在下一次实施保障措施时也极有可能会采取此种论述方式，利害关系方必须做好充分的准备，对“未预见发展”展开全面抗辩。
三、“未预见发展”之“未预见性”考察
韩国乳制品案和阿根廷鞋类案的上诉机构将“未预见”（unforeseen）界定为“不可期待的”（unexpected）和“不可预见的”（unforeseeable），即是进口成员在承担GATT相关义务时所不能期待、不能预见的。美国钢铁案中，专家组认为“未预见发展”是指“在展开GATT或者减让谈判时不可能合理地预期到（could not reasonably have [been] expected）”。美国CSPV产品案中，专家组参考了阿根廷鞋类案的上诉机构报告、美国冻羊肉案的上诉机构报告和美国钢铁案的专家组报告，总结出“未预见发展”应同时包含主观因素（如特定谈判者在特定情形下是不可预见的）和客观因素（在特定情况下应该或者已经被预见的）。
（一）美国CSPV产品案中的分析论证
1. 美国所提出的两项未预见事实
在美国CSPV产品案中，USITC提出了两项“未预见发展”的事实。
第一，中国政府实施的产业政策、五年计划和其他鼓励可再生能源产品（包括CSPV产品）制造的政策（以下统称为补贴政策）。USITC认为，中国在加入WTO时作出了一系列承诺，尤其是采用市场导向经济模式（market-oriented economic reforms）并遵循WTO规则中的“允许国内所有行业的产业和服务由市场定价，并尽可能消除补贴”，然而，中国违背了WTO的承诺，而实施一系列有利于新能源产业发展的政策，并且这些政策引发中国国内CSPV产品产能过剩，这是美国在乌拉圭回合谈判时所不能预见的。
第二，反倾销、反补贴措施后中国光伏企业进行全球供应链重组。美国分别在2012年和2015年对部分中国CSPV企业征收双反税，但是美国认为，此种贸易救济措施于事无补，CSPV进口量一直在上涨且2015年比2014年翻了一番（见图1）。除此以外，美国发现从2015年起，中国六大CSPV组件和模块的生产商纷纷向第三方国家投资以扩大产能，尤其是韩国、马来西亚、泰国和越南。USITC所提供的美国从这四个国家进口CSPV组件和模块的数据体现了上述四国的进口增加主要集中在2015—2016年，与2015年反倾销、反补贴措施实施时间基本契合。美国认为，这种供应链的快速重组是美国所无法预见的。
图1 2012—2016年美国CSPV产品进口数据
2. 双方对两项事实的论证
中国在审议程序中提出，美国所指称的事实不可能在其加入WTO时未预见。美国不可能无法预见一个国家寻求经济发展和能源安全，也不可能未预见当国内CSPV产品产能无法满足国内需求时，下游企业转而从国外大量进口；当来自中国的CSPV产品被课征反倾销和反补贴税而价格大涨后，美国下游企业会转求来自其他国家的低价CSPV产品。
美国除了重申中国违反加入WTO时作出的“实施开放、以市场为导向”的政策和乌拉圭谈判回合中达成的承诺，实施了补贴政策导致不可预见的进口激增，更进一步将“未预见发展”解释为“补贴政策的规模促进了中国生产的速度，造成了产能过剩，这些影响还蔓延到中国生产商扩大业务的其他国家”，而中国从根本上忽略了“行业的增长速度和产能过剩”。
3. 专家组观点
首先，专家组经过考察，发现中国确实实施了“产业政策、五年计划和其他鼓励可再生能源产品（包括CSPV产品）制造的政策”，并且这些政策导致中国国内CSPV产品产量激增且远超国内消费水平。专家组认为上述事实为美国进行谈判时所无法预见的。
其次，虽然中国依据经济规律提出美国不可能无法预见国内下游企业转而购买其他国家的低价CSPV产品，但是专家组认为，美国提供了十分详尽的2012—2016年间美国从各国进口CSPV产品的数据，证明了双反措施实施后产能和供应链的“迅速转移”，这种“迅速”是美国参与谈判时是无法预见的。且专家组认为USITC提供的中国六大CSPV生产商在第三方国家的投资情况以及两次双反措施与进口增加的关联，证明了中国向第三方国家扩大产能以规避双反措施的事实。
（二）与其他保障措施案的比较
无论是USITC的调查报告还是在审议程序的抗辩，美国关于“未预见发展”的事实论述都得到了专家组的认可。表1总结了其他保障措施案件中DSB对主管机关所提出的“未预见发展”事实的认定。
表1 不同案例主张的“未预见发展”事实
由表1可见，主管机关所主张的“未预见发展”有多种，如国内市场的变化、国际环境的变化（如金融危机、经济危机等）、生产者的市场行为等。且由于市场是动态的，不存在特定的标准来衡量某个事件是否为“未预见发展”，但综合专家组报告来看，专家组在认定“未预见发展”事实时，主要考虑该发展是否为谈判者在进行乌拉圭回合谈判、作出关税减让决定时所不能预见。具体而言：第一，必须是谈判者在进行乌拉圭回合谈判时所不能预见，而非行业、生产商所不能预见；第二，“未预见发展”的事实不能在进行乌拉圭回合谈判前曾发生过，且所主张的“未预见发展”并不能是普通的市场变化（如价格、库存等）；第三，进口增加本身并不能构成“未预见发展”，否则容易陷入逻辑闭环的谬论；第四，“未预见发展”的事实必须在调查报告当中作出明确的结论，不能直接以引用陈述来代替“未预见发展”的论证。
在美国CSPV产品案中，美国主张了两项“未预见发展”，即中国实施补贴政策以及中国产业快速调整和供应链快速转移。
关于美国所主张的“未预见发展”事实能否达到“未预见性”要求这一问题，除产能过剩外，争议焦点主要集中于对乌拉圭回合谈判时已有规则的违反能否排除“未预见性”。
在欧盟钢铁案中，土耳其提出，欧盟所主张的第三方国家实施的贸易保护措施和美国“232措施”均不能构成“未预见发展”；巴西和瑞士均提出，认可作为“WTO体系的一个组成部分”的贸易保护措施可能构成“未预见发展”，有可能导致贸易壁垒的升级。但专家组认为实施乌拉圭回合谈判时已有规定的贸易保护措施并不必然排除这一措施构成“未预见发展”的可能性，专家组以GATT“战时采取的行动”和国内军事冲突立法为例，指出规定本身并不必然排除战时采取的行动或军事冲突构成“未预见发展”，一成员的现有立法可能授权该成员采取某一特定措施，但这一授权本身并不意味着根据该立法可能适用的所有措施是可预见的。欧盟钢铁案中专家组的态度表明，实施乌拉圭回合谈判已有规定的措施并不必然排除“未预见性”。
尽管如此，笔者仍倾向于认为美国CSPV产品案中中国对CSPV产品所实施的贸易保护措施和产业链的快速转移本身并不构成“未预见发展”。美国CSPV产品案的事实基础与欧盟钢铁案有差异，欧盟钢铁案中“未预见发展”是第三方国家实施的贸易保护措施，而美国CSPV产品案中的“未预见发展”是保障措施实施方针对申诉方实施的贸易保护措施。美国CSPV产品案中，美国认为中国实施的一系列补贴政策促使中国国内CSPV产品产能过剩，违反了中国的入世承诺，是美国在乌拉圭回合谈判中无法预见的；美国对中国的补贴政策采取了反补贴措施，在双反措施实施后，中国的产业链开始向东南亚地区进行快速转移，这种产业链的快速转移是美国无法预见的。针对上述逻辑链条中所涉及的行为，WTO规则体系中已有完整的贸易保护措施，即双反措施和反规避措施。
一方面WTO规则对违背承诺的行为订立了相应的规则，从逻辑上意味着在谈判时各方都能够预见将来可能会实施违反承诺的行为；另一方面，“未预见发展”和其他贸易保护措施有不同的法律基础，两者不能混淆。有学者将“未预见发展”解释为“情势变更”，即缔约方加入WTO时作为基础或者前提的有关事实和情势因不可归责于该缔约方的原因发生了根本变化。“未预见发展”相当于“情势变更”，“违反入世承诺”相当于“违约行为”。在民法体系中，情势变更与违约行为是两种独立的情形，两者对于当事人的主观性要求不同，前者是不可归责于当事人的变化，而后者是可以归责于当事人的行为，因此不能将两者合并，也不能将两者混淆。一旦“未预见发展”的“未预见性”涵盖对已有规则的违反，极有可能导致任何能够被采取贸易保护措施的行为都可以达到保障措施的“未预见发展”要求。
四、未预见发展与进口激增的关联
与相关事实是否具有“未预见性”不同，“未预见发展”与进口激增之间是否有关联的判断主要是依靠证据。
（一）双方的论证及专家组观点
1. USITC所提出的关联
USITC指出2012—2016年间美国国内进口激增，并提供了2012—2016年美国国内CSPV产品进口数据；证明中国国内产能过剩的调查问卷；2012—2016年美国从中国、泰国、韩国、越南等国家进口CSPV产品的数据；中国六大CSPV企业在第三方国家扩大产能、在第三方国家投资设立附属公司的数据。基于上述证据，USITC提出中国政府实施的一系列补贴政策，导致中国国内的CSPV产品产能过剩，最终中国将过剩的产能瞄准正在鼓励新能源消费的美国，导致美国的CSPV产品进口激增。即使美国对来自中国的CSPV产品采取了双反措施，但仍不足以遏制中国向美国出口CSPV产品的势头，中国通过在第三方国家设厂绕开双反措施，从而导致了进口继续增加。
2. 双方的论证
针对“未预见发展”与进口激增之间的关联，中国始终质疑中国国内的产业政策、产能与美国进口CSPV产品激增之间的关联，且中国在2015—2016年向美国的出口量是下降的；美国无法证明中国附属企业（Chinese-affiliated producers）向第三方国家投资会导致美国的进口激增，进口激增有可能来源于“第三方国家中的非中国生产者”，并且以韩国为例指出中国在韩国并没有“CSPV产品生产工厂”，也没有“控制”韩国的出口市场，但是美国仍有很大一部分CSPV产品进口于韩国。
对此，美国辩称，GATT第19条并没有要求主管机关在调查时通过分析每一笔交易（transaction by transaction）来获得具体的进口信息（import-specific information），所以美国通过分析中国附属企业在韩国、马来西亚、泰国和越南等国家扩大产能，并且它们总共（collectively）占据美国的市场是过去的两倍，由此得出中国企业转移供应链的结论是正确的。中国没有证据证明中国附属企业在第三方国家扩大产能与美国的进口无关。针对韩国的问题，美国认为中国六大CSPV产品制造商之一包括了韩华新能源（启东）有限公司（下称韩华启东）。韩华启东的母公司（韩华集团）在韩国也有CSPV模块和组件的生产线，且不论中国的制造商是否想控制韩国的产能，但是这已经表明中国通过韩国来规避双反措施。
3. 专家组观点
首先，关于政府补贴与进口激增之间的关系。除了上文提到的中国存在补贴行为，补贴行为导致国内产能过剩以外，USITC还另外提出美国从中国进口的CSPV产品从2012年的326 846KW提升到2016年的2 720 193KW，仅2013年第一阶段双反措施实施后稍有下降，从中国进口的CSPV产品构成美国CSPV产品的主要来源。因此，专家组认为USITC论述了中国政府实施的产业政策、五年计划和其他鼓励可再生能源产品（包括CSPV产品）制造的政策与国内产能过剩导致美国国内进口激增。专家组认为即使美国没有直接证据证明两者的关联，但是此种直接证据的缺失并不会削弱两者之间的关联。
其次，关于双反措施后全球供应链重整与进口激增之间的关系。第一阶段双反措施后，中国进行了快速的供应链调整，促成美国大量进口双反措施尚未涵盖的CSPV产品；第二阶段双反措施后，中国光伏企业向第三方国家投资，在第三方国家设厂，这种全球供应链的转移促成美国国内下游企业大量进口来自第三方国家的产品。美国已经提供证据证明了中国六大太阳能光伏制造商在第三方国家（加拿大、印尼、泰国、越南、荷兰）扩大产能，其中有四家太阳能光伏制造商在第三方国家设立附属公司（韩国、马来西亚、泰国、越南），美国还提供证据证明了在2015—2016年美国从四个设立了附属公司的国家进口的CSPV产品快速增加。即使存在进口来自非中国附属企业的可能性，USITC所提出的中国企业向第三方国家设立附属公司的同时美国从这些国家的进口量增加的事实，表明了转移设厂行为与进口激增两者之间确实存在一定关联。即使中国以韩国为例论证中国并未在韩国扩大产能或设厂，但美国已经证明母公司在韩国的韩华启东在东南亚设厂，说明中国对韩国的生产亦有控制，即使中国证明了确实对韩国生产没有控制，但这也并不会削弱USITC关于其他国家（马来西亚、泰国和越南）的结论。
综上所述，专家组最终认同了USITC补充报告中关于“未预见发展”与进口激增之间的关系。
（二）与其他保障措施案的比较
USITC在美国CSPV产品案中所主张的“未预见发展”在通过了专家组的“未预见性”审查后，又通过了“关联性”审查。但实际上想要通过DSB的双重审查较为困难，如表1所列举的案例即使通过了DSB对“未预见性”的审查，最终也难以通过“关联性”审查，相关专家组和上诉机构的观点总结如表2所示。
表2 DSB对不同案例中“未预见发展”
与进口激增之间关联性的态度
相关报告的“关联性”审查之所以无法通过专家组或上诉机构的审查，可以总结为没有提供合理且充分的（reasoned and adequate）证据来证明“未预见发展”与进口激增之间的关系。“合理”是指在应然层面两者之间能建立一种符合逻辑的联系；“充分”是指在实然层面能够解释两者的关系，且能够提供充分的数据证明两者之间的关系。在美国钢铁案中，专家组提出“未预见发展”导致“进口激增”关联性的证明取决于事实的性质和复杂程度，但并未进一步说明关联性的证明需要达到何种程度。在欧盟钢铁案中，专家组认为关联性的说明并非两个事实简单的罗列，应当进一步说明两者之间的关系。
在美国CSPV产品案中，美国所主张的“未预见发展”中产业链快速转移与进口激增之间关联性的论述，实则是指责中国存在规避行为且该等规避行为导致进口增加。但是，在美国CSPV产品案的调查报告中，美国并未严格按照国内法之规定证明规避事实的存在，美国商务部于2022年3月28日发起的反规避调查也被终止，这意味着从法律的程序和实质来看，美国所指责中国企业的规避行为远未达到实施反规避措施的法律标准。不过，相较其他案件而言，美国CSPV产品案中美国对“未预见发展”的论证之所以得到支持，主要是因为美国对“未预见发展”与进口激增之间的关联作出了说明，形成了完整的逻辑链，并且提供了充分且翔实的数据，尤其是美国提出了数据证明美国从中国进口的CSPV产品激增，包含美国CSPV产品的进口数据、两次双反措施的实施时间、中国向第三方国家设厂的事实、美国从特定国家进口CSPV产品随双反措施实施和中国向第三方国家设厂变化而变化的数据。除此以外，美国在CSPV产品案中的举证具有较强的针对性，即美国先发掘与“未预见发展”相关的国家，而后进一步提供这些国家与美国之间的贸易数据。相反，此前的美国钢铁案中，美国所主张的全球金融危机过于宽泛，难以实现“针对性举证”，最终关联关系被驳回。
此外，专家组会综合审视主管机关所提出的证据以及此种证据能否印证主管机关提出的逻辑链，但是这种证据和逻辑链之间关系的证明只需要达到专家组的“自由心证”即可。如事实证明只要求达到事实上的逻辑关联，并不需要事实证明和法律证明的完全统一，并且在事实证明方面也不要求有一对一的证据，整体上逻辑通畅能自圆其说即可。
五、中国在上诉中可就“未预见发展”提出的进一步主张
2021年9月20日，中国已对专家组报告提起上诉。如果未来上诉机制恢复，在“未预见发展”问题上，中国可以就以下内容进一步提出主张。
（一）主张应对CSPV产品进一步细分并逐项论证
本案的调查对象为晶体硅光伏电池（无论是否被部分或者全部安装到其他产品中），包括但不限于模块、薄膜、面板和建筑集成材料，晶体硅光伏电池可以进一步划分为单晶硅太阳能电池和多晶硅太阳能电池，区别在于物理性质的差异。在美国针对晶体硅光伏电池所实施的两次反倾销、反补贴调查和反规避调查中都涉及不同HTS（海关税则号）关税分类号的产品，晶体硅光伏电池只是一类电池的总称，里面可能会涉及不同的产品。
美国钢铁案中上诉机构认为“应当对相关产品逐项进行论证，进行合理充分解释”。因此，在美国钢铁案中分别讨论了12类产品，其中热轧棒材和冷轧钢材这两类物理性质不同的产品被分别讨论。应用到本案当中，USITC应当对其调查的所有产品，包括但不限于单晶硅太阳能电池、多晶硅太阳能电池、模块、薄膜、面板和建筑集成材料进行分别讨论。同时，由于所涉产品的HTS编号不一致，并非所有产品都是双反措施的对象，美国也只证明了对HTS编号为8541.40.60子目的产品需要履行关税减让义务而没有证明其他产品的关税减让义务。对不同产品进行逐项论证与专家组在“关键竞争条件”中所提到的采取“单一产品定义”并不矛盾。专家组“单一产品定义”是指根据《保障措施协定》第2条第1款规定，当“特定产品”被调查时，主管机关只需要进行单一因果关系分析而不需要进行分类分析，无须证明个别细分市场的严重损害和因果关系。就美国CSPV产品案而言，“单一产品定义”是针对特定产品因果关系分析时不需要区分住宅、商业和公用事业领域，与应当逐项论证CSPV产品下细分的产品并不矛盾，而专家组显然并没有做到这一点。
（二）进一步否认“未预见发展”的存在
美国太阳能协会的关键人员认为“太阳能市场现有的产能和贸易模式都是可以预见的并且为全球专家所预测的”，USITC主张中国国内实施补贴和中国向第三方转移供应链以规避双反措施不可预见。
从理论依据来看，针对中国国内实施补贴政策的指责，专家组混淆了反补贴措施与保障措施的法律基础，笔者认为违反WTO承诺并不构成“未预见”。一方面，在加入WTO时，WTO成员已经设置了相应的义务条款和责任条款，意味着WTO成员已经预见到其他缔约方有可能会存在违反WTO规则的行为，并通过设置相应的条款加以约束，所以对于补贴行为“未预见”的主张并不能成立；另一方面，不同的贸易保护措施之间有不同的法律基础，如果将不同的贸易保护措施相混淆，会导致保障措施条款与WTO的许多义务性条款竞合。无论是美国所指责的中国政府的补贴行为还是反规避行为，WTO协定均设置了相应的贸易保护措施规则予以规制，保障措施的实施最终会导致多重贸易保护措施的叠加。
从事实证明来看，针对中国国内实施补贴政策的指控，两次反补贴命令与本次保障措施实施的对象不完全一致，保障措施针对的对象更广。第一阶段双反措施命令所涉及的产品为HTS编码为8501.61.0000、8507.20.80、8541.40.6020和8541.40.6030的产品；第二阶段双反措施命令所涉及的产品为HTS编码为8501.61.0000、8507.20.8030、8507.20.8040、8507.20.8060、8507.20.8090、8541.40.6020、8541.40.6030和8501.31.8000的产品；本次CSPV产品案中所涉及的产品为HTS编码为8541.40.60、8501.31.80、8501.61.00、8507.20.80，并不是单一产品，而是涉及多种产品，但USITC调查报告以CSPV产品为单位，将CSPV产品作为单一产品进行调查，没有针对不同HTS编码的产品分别分析。除此以外，本次实施的保障措施所针对的产品的HTS编码只是统计到前八位，但是在两次双反措施中，HTS编码均统计到第十位，所以此次保障措施针对的产品范围比双反措施针对的产品范围更广，两者不能直接划等号。如在美国CSPV产品案中，美国在“履行义务的后果”这一争议焦点中主张HTS编码为8541.40.60的产品承担了关税减让义务，但是还有HTS编码为8501.31.80、8501.61.00、8507.20.80的产品，美国没有证明其关税义务。
笔者以8501.61.0000和8541.40.6020为例，从USITC数据官网中分别导出以下数据（见图2、图3）。
图2 2012—2016年8501.61.0000进口数据
图3 2012—2016年8541.40.6020进口数据
通过图2、图3的对比可以发现，针对不同HTS编码的产品，进口增长趋势是不一致的。就8501.61.0000而言，“未预见发展”事实并不能成立。
从“未预见性”来看，专家组认可了USITC关于“供应链快速转移”构成“未预见发展”的观点，理由为抽象上供应链转移可以预见，但供应链的快速转移是主观上没有预见的，这种主客观不统一的认定与专家组在DS562R报告第7.15段所提出的“未预见发展应同时包含主观因素与客观因素”存在矛盾之处。中国在上诉中可以考虑以上述要点主张*翻推**专家组报告的认定。
六、美国CSPV产品案中“未预见发展”认定对中国的启示
（一）进一步完善中国保障措施规则中的“未预见发展”规定
实际上，美国“201条款”与GATT第19条之间存在差异，因此美国在很多案件中都没有对“未预见发展”进行分析，从而导致USITC调查一度被专家组和上诉机构认为违反WTO规则。因此，在保障措施的认定和实施方面，实现国内法与国际法的衔接十分重要。
《中华人民共和国保障措施条例》（下称《保障措施条例》）规定了保障措施调查、保障措施的形式、保障措施的期限和复审等内容。《保障措施条例》于2001年11月26日公布，2004年3月31日修订，因制定时间和修订时间均较早，所以与最新的WTO实践存在不符之处，这种不符有可能导致中国实施的保障措施被认定为不符合WTO规则。
《保障措施条例》第2条规定：“进口产品数量增加，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁（以下除特别指明外，统称损害）的，依照本条例的规定进行调查，采取保障措施。”相较于GATT第19条，该规定缺乏对“未预见发展”的要求。对此，建议将《保障措施条例》第2条“进口产品数量增加，并……”修改为“存在未预见发展，且此等未预见发展和履行关税减让义务导致进口增加，此等进口增加……”。
（二）中国实施保障措施调查中须加强“未预见发展”的认定
在尚未对《保障措施条例》作出相应修改之前，商务部在实施具体的保障措施调查中应当将“未预见发展”纳入考量范围，并在调查报告当中形成结论。
中国目前仅实施了2例保障措施，分别是2002年对部分进口钢铁产品保障措施案和2016年对进口食糖保障措施案，后者在WTO被诉，巴西在2016年10月16日发起磋商请求，至今尚无进展。可见，中国动用保障措施的频率非常低。但是考虑当前有效的实施保障措施的依据《保障措施条例》存在与WTO规则不相符合的规定，实践中尤其需要注意“未预见发展”的前提和证据。
商务部适用保障措施前应以认定“未预见发展”为前提。鉴于WTO目前对“未预见发展”没有明确的规定，这一问题的判断存在较大的主观性。建议商务部围绕两方面进行审查认定，一方面这种“未预见”必须是在中国加入GATT时所无法预见，且在进口激增时也不可能预见，并尽可能选取针对特定国家的情形；另一方面，要提供合理且充分的证据，如结合这种事件的发生时间、进口增加的数据等证据，搭建一条言之有理的“未预见发展”链条。
（三）行业和企业须加强全球资源协调和合规
保障措施指向“产品”而非特定国家。在美国CSPV产品案中，虽然中国是美国CSPV产品的主要进口国，但是美国CSPV产品案所波及的国家不限于中国，还包括了马来西亚、泰国、越南、韩国和柬埔寨等国。中国行业协会可以进一步联络这些国家的行业协会并展开游说，请求这些第三方国家协助取证，邀请第三方国家行业和企业积极参加抗辩（尤其是规避问题），提出光伏产品的进出口数据、国内光伏企业设厂情况等证据，说明向美国出口的光伏产品主要是来源于这些第三方国家自己的企业。
中国企业须正视在本次案件中所暴露出来的问题。例如，中国投资者见CSPV产业有利可图便一哄而上，加之国内补贴的推动，国内CSPV产能过剩，对外大量出口。虽然笔者认为美国在论证部分事实时缺乏充分证据，但是这并不代表美国所指摘的行为确实不存在，如规避行为。在新能源攻防战的背景下，企业面临的政府风险在增大，中国企业应当加强合规，调控产能，提早布局。行业协会则需要在把控行业贸易投资全局的前提下，加强与政府部门的沟通，及时对企业预警，开展合规培训，协助应对调查。
七、结语
在全球光伏之争的背景下，美国频繁对华光伏产业发起贸易救济，分别在2014年和2015年对华光伏产品征收反倾销和反补贴税并持续至今。2018年，美国对华光伏产品实施保障措施，征收为期4年的保障措施税，而后拜登政府对该原定于2022年2月6日结束的保障措施延长4年。2022年3月28日，应美国光伏组件制造商Auxin Solar的请求，美国商务部决定就中国太阳能组件生产商是否通过在4个东南亚国家开展业务以规避反倾销、反补贴税启动反规避调查，直至2022年6月6日，美国宣布暂时豁免东南亚四国光伏组件关税，但这并不代表在将来不会再次针对涉华产品发起反规避挑战。美国是中国最重要的光伏市场，美国几乎动用了WTO规则的所有手段对中国光伏企业予以打击。
虽然中国动用保障措施的案例迄今仅有2例，但美国所发起的24起保障措施案件中有13例涉及中国，反映出即使中国不愿意主动使用保障措施，也会被动卷入他国保障措施之争的浪潮当中。在此背景下，中国必须深入理解规则，积极参加甚至主导WTO规则谈判，方能保护自身利益。就保障措施规则而言，通过将美国CSPV产品案与其他保障措施案相比较，可以总结出“未预见发展”要求在程序上于调查报告中进行分析并得出结论，在实体上证明存在WTO成员在进行乌拉圭回合谈判时所无法预见的发展，这种发展导致了进口激增。中国国内保障措施依据亟待补充“未预见发展”内容，在实施保障措施过程中须严格遵守GATT第19条和《保障措施协定》的相关规则。此外，美国在CSPV产品案中所主张的“中国实施的补贴政策”并不属于“未预见发展”，在重启的上诉程序中中国有较大空间挑战专家组的认定。
现有WTO的保障措施规则是在美国主导下所制定的，一方面该规则对美国有利，另一方面美国深谙此等规则并为己所用，在今后的谈判中，中国应努力掌握话语权，积极参与并尝试在一定程度上主导保障措施规则乃至WTO规则的制定和补充完善。
附表1 WTO保障措施争端案件汇总
来源经贸法律评论