【案情简介】
2013年5月某日夜，龙某（同案被告人）联系本案当事人徐某从广东省L市到S市。同日零时许，被告人龙某驾驶小轿车搭载被告人姚某（同案被告人）、徐某到达S市某酒店，准备向他人购买*品毒**，龙某、姚某与徐某三人在该酒店开了1068、1078两个房间，进行*品毒**交易。随后一名男子（目前在逃）拉着装有*品毒**的黑色拉杆箱来到1068房，姚某以每公斤5万元人民币的价格向该男子购买了10公斤的*毒冰**，龙某、徐某陪同姚某完成了*品毒**交易。姚某、龙某叫徐某将装有*品毒**的黑色背包和黑色拉杆箱放到1078房保管凌晨1时许，公安机关接到*毒涉**人员龙某入住的预警指令，前去检查。在1078房内抓获犯罪嫌疑人徐某，在该房内的黑色行李箱中查获8包疑似*品毒**、黑色背包内查获2包疑似*品毒**，共9801克，经鉴定，检出氯胺酮。龙某、姚某逃离现场。2013年8月，公安机关在L市某汽车站旁，将犯罪嫌疑人姚某、龙某抓获，当场从龙某处查获疑似*品毒**20.23克，经鉴定，检出氯胺酮。随后，公安机关在位于L市龙某住处查获7包疑*品毒**，其中308.32克经鉴定检出氯胺酮、5.35克经鉴定检出甲基苯丙胺；在位于L市姚某住处，查获1包疑似*品毒**47.84克，经鉴定，检出氯胺酮。
◇指控事实
公诉机关认为，被告人姚某、徐某、龙某无视国家法律，贩卖*品毒**，数量大，其行为触犯了《刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，应当以贩卖*品毒**罪追究刑事责任。
◇指控罪名
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条——*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪
*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）*私走**、贩卖、运输、制造*片鸦**一千克以上*洛因海**或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他*品毒**数量大的；
（二）*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**集团的首要分子；
（三）武装掩护*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**的；
（四）以*力暴**抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
*私走**、贩卖、运输、制造*片鸦**二百克以上不满一千克、*洛因海**或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他*品毒**数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
*私走**、贩卖、运输、制造*片鸦**不满二百克、*洛因海**或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量*品毒**的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，或者向未成年人出售*品毒**的，从重处罚。
对多次*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**，未经处理的，*品毒**数量累计计算。
◇罪名分析
（一）罪名确定
本罪中规定的“*私走**”，是指明知是*品毒**而非法将其运输、携带、寄递进出国（边）境的行为。直接向*私走**人非法收购*私走**进口的*品毒**，或者在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖*品毒**的行为，也属于*私走***品毒**。
“贩卖”，是指明知是*品毒**而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买的行为。有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的*品毒**，对代购者以贩卖*品毒**罪立案追诉。
“运输”，是指明知是*品毒**而采用携带、寄递、托运、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送*品毒**的行为。
“制造”，是指非法利用*品毒**原植物直接提炼或者用化学方法加工、配置*品毒**，或者以改变*品毒**成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制*品毒**的行为。为了便于隐蔽运输、销售、使用、欺骗购买者，或者为了增重，对*品毒**掺杂作假，添加或者去除其他非*品毒**物质，不属于制造*品毒**的行为。
《刑法》第三百四十七条规定的*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**罪是一项选择性罪名，针对同一宗*品毒**的多种犯罪行为，如行为人制造某类*品毒**后又对该*品毒**进行运输和贩卖的，按*私走**、贩卖、制造*品毒**罪定罪处罚。一般情况下，在本罪罪名确定时，无论相应行为实施时间先后、*品毒**数量大小或者危害程度大小，一律按照《刑法》第三百四十七条规定的“*私走**一贩卖一运输一制造”的既定顺序进行排列。在*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**犯罪中，即便行为人涉及多种犯罪行为，不实行数罪并罚。
（二）主观认定
*私走**、贩卖、运输、制造*品毒**犯罪中，要求行为人的主观为直接故意，对此不能仅凭被告人供述断定，应当依据被告人实施*品毒**犯罪行为的过程、方式、*品毒**被查获时的情形等证据，结合被告人的年龄阅历、智力等情况，进行综合判断。
在*私走**、贩卖、运输*品毒**犯罪中的主观“明知，是指行为人知道或者应当知道所实施的是*私走**、贩卖、运输*品毒**行为具有以下情形之一的，如被告人不能作出合理解释的，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其主观为“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（1）执法人员在口岸、机场、车站、港口、邮局和其他检查站点检查时，要求行为人申报为他人携带的物品和其他疑似*品毒**物，并告知其法律责任，而行为人未如实申报，在其携带的物品中查获*品毒**的；
（2）以伪报、藏匿、伪装等蒙蔽手段，逃避海关、边防等检查，在其携带、运输、邮寄的物品中查获*品毒**的；
（3）执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或者丢弃的物品中查获*品毒**的；
（4）体内或者贴身隐蔽处藏匿*品毒**的；
（5）为获取不同寻常的高额、不等值报酬为他人携带、运输物品，从中查获*品毒**的；
（6）采用高度隐蔽方式携带、运输物品，从中查获*品毒**的；
（7）采用高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获*品毒**的；
（8）行程路线故意绕开检查站点，在其携带、运输的物品中查获*品毒**的；
（9）以虚假身份或者地址办理托运手续，在其托运的物品中查获*品毒**的；
（10）有其他证据足以认定行为人应当知道的。
在制造*品毒**犯罪中的主观“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的是制造*品毒**行为。具有以下情形之一的，如被告人不能作出合理解释的，结合行为人的供述和其他证据综合审查判断，可以认定其主观为“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外：
（1）购置了专门用于制造*品毒**的设备、工具、制毒物品或者配置方案的；
（2）为获取不同寻常的高额或者不等值的报酬为他人制造物品，经检验是*品毒**的；
（3）在偏远、隐蔽场所制造，或者采取对制造设备进行伪装等方式制造物品，经检验是*品毒**的；
（4）制造人员在执法人员检查时，有逃跑、抗拒检查等行为，在现场查获制造出的物品，经检验是*品毒**的；
（5）有其他证据足以证明行为人应当知道的。
（三）*品毒**数量确定
本罪规制*品毒**犯罪中的*私走**、贩卖、运输、制造的单个或多个犯罪行为，在司法实践中往往出现行为人涉及多种犯罪行为、多宗*品毒**等情况，因此应当予以明晰。
1.针对同一宗*品毒**实施了多种犯罪行为的，该*品毒**数量不重复计算，如行为人针对A宗a克*品毒**同时实施了*私走**、贩卖、制造的犯罪行为，则*品毒**数量为a克，而非a＋a＋a克；
2.针对不同宗*品毒**分别实施不同犯罪行为。如为人*私走**A宗*品毒**a克、B宗*品毒**b克，制造C宗*品毒**c克、D宗*品毒**d克，在按*私走**、制造*品毒**罪定罪的同时，根据不同的犯罪行为所涉及的A、B、C、D四宗*品毒**累计计算*品毒**数量即*品毒**数量为a＋b＋c＋d克。
（四）特殊情节处理
1.以贩养吸
“以贩养吸”是指行为人本身就是*品毒**的吸食者同时又向他人贩卖*品毒**，以此获得其吸食*品毒**的主要经济来源。最高人民法院出台的《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会议纪要》规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的*品毒**数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食*品毒**的情节酌情处理；被告人购买了一定数量的*品毒**后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的*品毒**数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。”
相较于一般以牟利为目的的贩毒行为人，“以贩养吸”之行为人虽也是通过贩卖*品毒**获取非法利益，但前者的犯罪动机是追求利益的最大化，而后者仅为满足自己吸食*品毒**的经济来源。因此，鉴于“以贩养吸”之行为人亦是*品毒**终端消费者之一，即自己行为的受害人，查获*品毒**中部分亦供自己吸食，其社会危害性相对较小，故在量刑时予以酌情处理。
2.代购*品毒**
代购*品毒**，是指行为人受他人之托，为他人购买*品毒**的行为。对于有证据证明行为人不以牟利为目的，且为他人代购的*品毒**仅用于吸食，*品毒**数量超过《刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准的不以贩卖*品毒**罪追究行为人的刑事责任，对托购者、代购者应以非法持有*品毒**罪定罪。如代购者在为他人购买*品毒**过程中，除交通、食宿等必要开销外还收取“介绍费”、“劳务费”等费用，或者收取部分*品毒**作为酬劳，属于从中牟利或变相加价贩卖*品毒**，对代购者应以贩卖*品毒**罪定罪。
3.特情介入
特情介入是指公安机关为了侦破*品毒**案件，由其侦查人员或其授权的特情人员，设计*品毒**交易的情景、条件和环境等要素接近正在着手实施或者有可能进行*品毒**犯罪的行为人，并参与到有关的*品毒**犯罪活动中。由于*品毒**犯罪具有较强的隐蔽性，特情介入已成为公安机关破获*品毒**犯罪的一项有效手段，但由于特情介入的*品毒**犯罪中存在犯意等方面的引诱，在对相应行为人的定罪量刑应格外审慎。对此《全国部分法院审理*品毒**犯罪案件工作座谈会议纪要》规定，对特情介入侦破的*品毒**案件，要区别不同情形予以分别处理。
（1）犯意引诱
简而言之，犯意引诱是指行为人本人没有实施犯罪的主观意图，而是在特情人员的诱惑和促成下形成犯意，进而实施犯罪行为，由于我国司法实践中并未禁止犯意引诱，仅在定罪量刑时有所轻缓。但对于犯意引诱的认定，应当着重区别行为人本身是否已具有实施*品毒**犯罪的主观意图。
对于有证据证明行为人已经持有*品毒**，且已准备实施*品毒**犯罪的，采取特情介入、贴靠、接洽的*品毒**犯罪案件，属于机会型引诱，非犯意引诱，应当依法处理。
对于行为人自身本没有实施*品毒**犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施*品毒**犯罪的，属于犯意引诱。对因犯意引诱而实施*品毒**犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案*品毒**数量多大，都不应判处死刑立即执行。
（2）双重引诱
双重引诱，又称双套引诱，属于犯意引诱的情形之一，是指在特情介入下既为行为人提供上线购买*品毒**，又为行为人提供下线贩卖*品毒**的双重引诱情形。由于双重引诱下，行为人的整个*品毒**犯罪过程均是在特情的诱惑和促成下完成，在定罪量刑时可予以更大幅度的从宽处罚或者依法免于刑事处罚。
（3）数量引诱
数量引诱是指行为人本来只有实施数量较小的*品毒**犯罪的主观故意，在特情介入的引诱下实施了数量较大甚至达到实际掌握的死刑数量标准的*品毒**犯罪。对因数量引诱而实施*品毒**犯罪的被告人，应当依法从轻处罚，即使*品毒**数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。
（4）间接引诱
间接引诱，是指在特情介入的*品毒**犯罪中，行为人并非介入的直接对象，但其仍然受到特情介入的间接影响而实施*品毒**犯罪。对于此类犯罪，参照以上原则依法处理。
◇一审辩护
〔辩护要点〕
1.被告人徐某在实施犯罪时系未成年人，依法应当从轻、减轻处罚。
2.被告人徐某在本案中属于从犯。
3.本案所涉罪名系贩卖*品毒**罪抑或非法持有*品毒**罪？
4.程序严重违法，是否影响*品毒**数量认定？
〔辩护观点及论证〕
一、不构成贩卖*品毒**罪
辩护人认为公诉机关指控被告人徐某构成贩卖*品毒**罪存在实体和程序两方面的问题，结合全案证据，认定其构成贩卖*品毒**罪未达到“事实清楚、证据确实充分、排除合理怀疑”的要求，故徐某不构成贩卖*品毒**罪，理由如下：
（一）实体方面存在问题
公诉机关对被告人徐某犯贩卖*品毒**罪的指控，缺乏《刑法》第三百四十七条必备的构成要件，既不符合贩卖*品毒**罪主观方面的构成要件，也不符合其客观方面的构成要件。
1.主观方面
被告人徐某不具有贩卖*品毒**的主观故意，具体表现如下：
第一，从本案被告人的供述来看，被告人徐某的供述自始至终都非常稳定，均未承认其贩卖*品毒**。本案其他被告人姚某、龙某的供述也印证了徐某没有贩卖*品毒**的故意。
首先，被告人徐某事先没有与姚某、龙某共谋。徐某并不知晓被告人姚某龙某是否在贩卖*品毒**。被告人徐某从广东省L市来到S市后，只是按照被告人姚某、龙某的指使将黑色背包和黑色拉杆箱从某店1068房间放到1078房间保管。其次，被告人姚某、龙某并未向被告人徐某明示或者暗示过他们贩卖*品毒**。
第二，从本案物证来看，不能证明被告人徐某具有贩卖*品毒**的主观故意。本案中，侦查机关虽然从被告人徐某入住的某酒店078号房间里的黑色背包及黑色拉杆箱中搜查出*品毒**9801克，但是，在没有运输、贩卖*品毒**的证据情况下，不能仅因为被告人徐某持有的*品毒**数量巨大就推定其具有贩卖的故意。
2.客观方面
被告人徐某客观上没有实施贩卖*品毒**的行为，具体分析如下：
第一，被告人徐某的供述从未承认其有贩卖*品毒**的行为，仅承认其帮助被告人姚某、龙某将黑色背包和黑色拉杆箱从某酒店1068房间放到1078房间。
第二，综合本案的全案证据，也无法证明被告人徐某客观上有贩卖*品毒**的行为。
（二）本案在程序方面存在严重违法，作为定案根据的*品毒**数量存疑
1.查获*品毒**程序违法
《公安机关缴获*品毒**管理规定》第十二条规定：“对办理*品毒**案件过程中发现的*品毒**，办案人员应当及时固定、提取，依法予以扣押、收缴。办案人员应当在缴获*品毒**的现场对*品毒**及其包装物进行封装，并及时完成称量、取样、送检等工作；确因客观原因无法在现场实施封装的，应当经办案部门负责人批准。
但本案中，侦查人员在案发现场收缴*品毒**时，未严格按照上述规定的要求执行，未对收缴的*品毒**进行现场称量、取样、封存。
2.收缴入库程序违法
《公安机关缴获*品毒**管理规定》第十三条规定：“办案人员依法扣押、收缴*品毒**后，应当在二十四小时以内将*品毒**移交本部门的*品毒**保管人员，并办理移交手续。异地办案或者在偏远、交通不便地区办案的，办案人员应当在返回办案单位后的二十四小时以内办理移交手续。需要将*品毒**送至鉴定机构进行取样、鉴定的，经办案部门负责人批准，办案人员可以在送检完成后的二十四小时以内办理移交手续。”
但本案中，侦查人员在案发现场收缴*品毒**后，并未严格按照上述规定的要求执行，未将*品毒**及时、如数上缴入库。
3.侦查人员违法截留提取，涉嫌犯罪
本案中，侦查人员杨某、李某对收缴的*品毒**私自截留、提取，甚至有被拿去贩卖的可能性，案发后被追究刑事责任（杨某、李某因私自截留、提取被收缴的*品毒**涉嫌犯罪，在对两人的讯问笔录中，杨某称回到宿舍后，便将放在宿舍的九个袋子里面的疑似*品毒**，每个袋子都取出一点放在其准备的两个袋子里；李某称其当时拿走一包，该包内是白色物品，其与杨某说拿走一包找人验一下）。
4.*品毒**鉴定人资格有重大瑕疵
本案中，关于本案*品毒**出具的鉴定文书之鉴定机构、鉴定人资质不明，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十五条第一、二项之规定。根据上述规定，鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的，其出具的鉴定意见不得作为定案的根据。
（三）本案证据未达到证明标准
本案的现有证据尚未达到认定构成刑事犯罪的证明标准“事实清楚、证据确实充分”，具体如下：
1.被告人徐某的供述与被告人姚某、龙某的供述之间未形成印证，在认定三被告人共同贩卖*品毒**的共同故意层面，事实不清，缺少证据证明。
2.本案认定的*品毒**是否为案发现场查获的*品毒**，由于被查获的*品毒**已经被严重的程序违法所污染，无法认定，故事实不清，缺少证据证明。
二、量刑部分
本案被告人徐某不构成贩卖*品毒**罪，目前在案的仅有构成非法持有*品毒**罪的证据，但被告人徐某具有以下从轻、减轻的量刑情节：
1.被告人徐某在本案中系从犯。其在本案中的作用，仅是次要的、辅助性的，相对于其他被告人而言，被告人徐某作为从犯，应当从轻、减轻处罚。
2.案发时，被告人徐某年仅16周岁，尚未成年，应当减轻处罚。
3.被告人徐某认罪态度良好，确有悔罪表现。
4.被告人系初犯，无犯罪前科。被告人徐某以往表现一贯良好，无劣迹。其之所以卷入案件，也是一时糊涂，误入歧途，希望法庭在量刑时考虑其以往的良好表现，从轻处罚。
综上所述，本辩护人恳请法庭就已查明的案件事实，结合上述被告人徐某的量刑情节，依法从轻处罚，让其能够早日回归社会。
〔辩护对裁判的影响〕
一审法院认为，关于公诉机关指控被告人姚某、龙某、徐某构成贩卖*品毒**罪的事实。经查，本案中，仅有被告人姚某于供述中承认其和龙某、徐某一起到酒店帮他们买一批*品毒**，并以每条五万元的价格向对方买了十条*毒冰**，一条*毒冰**就是一千克，交易完成后让徐某把*毒冰**带到用徐某的身份证开的那间房。对于上述事实，公诉机关仅有被告人姚某的供述，未有其他证据予以佐证，公诉机关指控被告人姚某、龙某、徐某犯贩卖*品毒**罪，证据不足，一审法院未予支持。
一审法院认为，被告人姚某、龙某、徐某无视国家法律，违反*品毒**管理法规，明知是*品毒**而非法持有，其行为已构成非法持有*品毒**罪。本案系共同犯罪，被告人姚某、龙某积极主动参与，并安排、指使他人实施犯罪，地位、作用突出，均系主犯，均应按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人徐某受他人指使参与犯罪，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人徐某犯罪时已满16周岁、未满18周岁，系未成年人，依法应当减轻处罚。被告人龙某曾因聚众斗罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案涉案*品毒**数量特别巨大，该*品毒**一旦流入社会将造成极大的社会危害，一审法院对此于量刑时予以充分体现。综合评判被告人姚某、龙某、徐某的犯罪事实、性质、情节、在犯罪中所起作用、对于社会的危害程度以及悔罪表现等，一审法院判决如下：
1.被告人姚某犯非法持有*品毒**罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2.被告人龙某犯非法持有*品毒**罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3.被告人徐某犯非法持有*品毒**罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。
本案经过辩护律师的辩护，合议庭最终采纳了辩护人关于不构成贩卖*品毒**罪的辩护意见，改变了案件定性，转而判决构成非法持有*品毒**罪。合议庭采纳了辩护人关于被告人徐某系从犯的辩护意见。但遗憾的是，判决书中未对辩护人提出的侦查人员在侦查过程中程序上存在的瑕疵问题作出回应，也并未说明理由。
一审后，部分被告人提起上诉，二审法院维持原判，判决已生效。
【办案感悟】
本案是一个较为复杂的共犯结构，因此，剖析共同犯罪结构、厘清各被告人在共同犯罪结构中的地位、作用，对被告人的定罪、量刑有着重要的意义。
辩护人通过会见被告人徐某、阅读案件证据材料，发现被告人徐某与其他两名被告人虽为共犯结构，但其与其他两名被告人在主观故意方面有所不同。因此，在厘清了被告人徐某在共犯结构中的地位与作用后，辩护人决定为其做定性辨护，即被告人徐某并不构成贩卖*品毒**罪这一刑法较重的罪名，而应改变定性为非法持有*品毒**罪这一刑罚较轻罪名。最终在庭审中，合议庭采纳了辩护人的辩护意见，公诉机关指控被告人徐某贩卖*品毒**罪不能成立。
此外，本案留给辩护人印象最为深刻的是在庭审的举证质证阶段，公诉人未出示两份有利于被告人的证据。辩护人当即向合议庭表明该部分证据系对被告人有利的证据，请公诉人予以出示，若公诉人不出示该部分证据，那么辩护人将在举证阶段进行出示。最后，在辩护人的努力下，审判长向公诉人释明应当出示包括对被告人有利的证据，最终使得该部分证据得以出示，为案件的定性改变，以及被告人徐某得以轻判打下了坚实的基础。
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