东卫刑辩 || 专题一：内幕交易罪司法处置与辩护情况实证分析（上）——以近10年裁判文书为样本

［编者按］

长期以来，我国证券、期货领域内幕交易行为较多，但在治理模式上一直以证监会行政调查与处罚为主（经东卫所团队统计，近十年有966个内幕交易行政处罚文书），通过刑事手段进行追责的案件数量较少。

2021年3月，*共中**中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，向证券资本市场传递“零容忍”的明确信号。最高法、最高检、公安部、证监会联合发布证券犯罪典型案例，指导司法办案实践。最高检专门成立驻证监会检察室，联合证监会、公安部开展打击证券违法犯罪专项执法行动，集中查*证办**券违法犯罪案件。北京等地开始设立证券犯罪办案、审判基地，将证券犯罪统一集中管辖。东卫所陆续接受多起内幕交易案的辩护委托。

为系统梳理内幕交易犯罪的司法认定规则以及辩护要点，东卫所发挥学院派律所特点，组织成立内幕交易犯罪专题研究小组，由名誉主任顾永忠教授、主任郝春莉、执行主任张世国、管委会主任毛洪涛担任顾问和指导，高级合伙人梁延昊律师、刘洋律师牵头，合伙人盛海波律师、杨舒律师、李洋律师、代炳权律师等担任研究小组成员，就内幕交易罪相关问题共分十项专题进行专门研究。研究成果将陆续通过东卫律师公众号分期刊发，届时整理形成《关于内幕交易犯罪研究白皮书》，供法律同仁交流探讨，并提出宝贵意见。

内幕交易罪司法处置与辩护情况实证分析（上）

——以近10年裁判文书为样本

本文以最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄漏内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）开始施行的时间2012年6月1日为起点，2022年6月1日为终点，对网络上公布的近10年裁判文书和检察文书进行全部检索和逐一审查、梳理，同时提出分析意见，以期为本罪司法实务和法律探讨提供有效实证参考。

全文分为上、下两个部分：第一部分对网上公布的近10年裁判文书进行实证分析；第二部分对近10年检察文书，重点是不起诉的检察文书进行实证分析，同时结合近10年裁判文书和检察文书反映出的整体情况，进一步提出分析意见与相关建议。

关于本文内容的几项说明：

1.本文所称“受密人”，指《刑法》第180条规定的“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”；

2.本文检索得出的案例均为证券领域的内幕交易，没有期货领域案件。故本文所称内幕交易，均为证券领域内幕交易。

3.泄漏内幕信息罪与内幕交易罪系前后手犯罪关系，知情人、受密人构成泄漏内幕信息罪以后手实施内幕交易为前提。本文实际检索得出的文书中没有单独认定泄漏内幕信息罪的案例，单独以“泄漏内幕信息罪”为关键词进行检索，同样没有单独认定泄漏内幕信息罪的案例。故本文未对泄漏内幕信息罪的数据进行单独统计，相关数据一并纳入内幕交易罪数据之内。

4.本文样本为2022年7月13日通过“威科先行”数据库检索得出，文内相关数据系对样本文书逐一手动统计得出，数据的完整性、准确性可能存在一定偏差。

5.样本文书中存在少量单位犯罪情形，本文没有单独统计，直接对追究刑事责任的单位涉案人员纳入相应统计数据。

6.文中所称“被告人”包括二审中的“上诉人”。

一

对近10年内幕交易罪审理及辩护情况的实证分析

（一）

案件数量少，地域分散。

经以内幕交易为关键词对近10年一、二审刑事裁判文书进行检索，共检索到文书92篇，经整理得出有效文书69篇，涉案107人。时间及地域分布如下图：

以上可见，内幕交易案每年判决的数量都很低，最高不超过10件。地域分布上，包括15个省和直辖市，范围分散，仅在上海、广东、北京、浙江等地区相对集中。

（二）

被告人主要为50岁左右中年男性，

具有一定身份和经济实力。

样本文书有的不显示被告人完整身份信息。文书有显示的性别中，男性63人，占比78.75%；女性17人，占比21.25%。文书有显示的年龄中，年龄在45岁以下的，14人；在45-55岁之间的，43人；在55岁以上的，13人。45-55岁之间的人数最多，占比61.43%。绝大多数被告人是公司实际控制人、董事长、经理、董秘及政府部门领导、证券部门从业人员等，具有一定身份地位，掌握一定资源，经济能力较强。

（三）

涉案主体及行为类型多样化，

基本涵盖内幕交易、泄漏内幕信息罪

全部类型。

根据《刑法》第180条第一款规定，内幕交易、泄漏内幕信息罪具体包括以下8种行为类型与定性：（1）知情人自己从事内幕交易的，构成内幕交易罪；（2）知情人泄漏内幕信息后受密人从事内幕交易的，知情人构成泄漏内幕信息罪，受密人构成内幕交易罪；（3）知情人自己从事内幕交易，同时泄漏内幕信息导致受密人从事内幕交易的，知情人构成内幕交易、泄漏内幕信息罪，受密人构成内幕交易罪；（4）受密人（通过窃取、套取、*听窃**等非法手段获取内幕信息）自己从事内幕交易的，构成内幕交易罪；（5）受密人从事内幕交易，同时泄漏内幕信息导致他人从事内幕交易的，受密人构成内幕交易、泄漏内幕信息罪；（6）受密人泄漏内幕信息导致他人从事内幕交易的，受密人构成泄漏内幕信息罪；（7）知情人、受密人明示或者暗示他人从事相关证券交易的，知情人、受密人构成内幕交易罪。

本文检索得出的案例，基本涵盖了前6种类型及相应共犯的全部形态，主要为前5种类型；没有发现第7种“建议型”案例。其中，知情人和受密人以内幕交易、泄漏内幕信息罪同案审理的，18案42人；单独审理知情人内幕交易的，31案40人；单独审理受密人内幕交易的，20案25人。

（四）

涉案金额总体较高，

法定刑多数在5年以上。

涉案成交额在250万以下或获利额在75万元以下，仅达到“情节严重”追诉标准的32人，占全部人数的29.90%；75人涉案金额超过“情节特别严重”法定刑5年以上的数额标准，占全部人数的70.10%。其中，成交额是案件是否达到追诉标准或上档标准的主要依据，在千万以上的有32案，多案金额过亿元，最高10亿元［(2020)浙刑终45号张培峰内幕交易案］。

（五）

被告人自首、认罪及审前取保候审

比例高；认罪的时间节点及过程

较为复杂。

1.自首、认罪及取保候审比例高。

全部107人中，自首的40人，占比37.38%。认罪的85人，占总人数的79.44%；不认罪的22人，占总人数的20.56%。审前逮捕38人，占比35.51%；取保候审67人，占比62.62%；监视居住2人，占比1.87%。

2.认罪的时间节点及过程较为复杂

在79.44%的认罪案件中，被告人认罪的时间节点和过程较为复杂。有的到案后一直认罪；有的到案时不认罪，一审前才认罪，如(2020)沪01刑初8号王培龙、王顺龙内幕交易案；有的一审开庭后判决前才认罪，如(2015)中二法刑二初字第243号石某甲、蔡某甲内幕交易案；有的二审才认罪，如(2019)粤刑终1221号茹振刚、张彩娟内幕交易案；还有的审前做过有罪供述，审判阶段又不认罪（但均作出有罪判决），如(2015)粤高法刑二终字第151号倪鹤琴、胡宁和、曾云发、魏薇内幕交易、泄漏内幕信息案，(2021)冀刑终196号刘俊内幕交易案。

以上情形表明，此类案件被告人在选择认罪与否的问题上，考量因素较多，变化较大，多是随着诉讼进程不断权衡选择的结果。此种情形与本罪受密人主体认定方面的推定规则具有较大关联。

（六）

判决宣告缓刑的比例高，判处实刑的

多为5年以上刑期，认罪等情节对量刑

影响明显，罚金刑同样值得关注。

1.判决宣告缓刑的比例高

69案107人中，有2案3人判决无罪，占总人数比例的2.75%。有罪判决104人中，定罪免刑2人，单处罚金2人；判处自由刑的100人。判处自由刑的100人中，宣告缓刑的59人，缓刑适用率为59%（占自由刑总人数比例），占样本总人数55.14％；判决实刑41人，占样本总人数比例的38.32%。考虑到定罪免刑、单处罚金人数较少且在量刑情节方面与宣告缓刑基本趋同，单独统计的意义不大，故为行文方便，本文将定罪免刑与单处罚金的数据并入缓刑，即将宣告缓刑的统计数据调整为63人，占全部人数的58.88%。

宣告缓刑的主要情节包括：犯罪情节较轻、自首、立功、从犯、获利小，没有造成严重后果，到案后能如实供述自己的罪行、认罪认罚、积极退赃、具有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响等。其中，自首及认罪情节对被告人取保候审及缓刑适用具有较大正相关，但并非所有自首及认罪的都能够取保候审、宣告缓刑，取保候审后亦未必一定判决宣告缓刑。如(2020)京03刑初170号高鹏内幕交易案，(2019)粤刑终195号刘文通内幕交易案、(2016)冀08刑初12号刘志强内幕交易案等，因涉案金额过高等原因，虽然有自首、立功、认罪等情节，同样被判处5年以上实刑。

另，法定刑5年以上，没有减轻处罚情节的，亦存在取保候审、减轻处罚、判处缓刑的不规范情形，如(2015)沪一中刑初字第141号陈必红、刘坚泄漏内幕信息、内幕交易案。该案成交额2000余万元，知情人陈必红不认罪，以泄漏内幕信息罪判处有期徒刑五年六个月；受密人刘坚认罪，以内幕交易罪判处有期徒刑三年缓刑五年。

2.判处实刑的，5年以上刑期的比例高。

判处实刑的41人中，5年以下有期徒刑的12人，占比29.27%；有期徒刑5年以上的29人，占实刑人数比例的70.73%。判处5年以上实刑的29人中，24人的刑期为5年或5年6个月，占比82.76%；4人判处6年，占比13.79%；最高刑期为7年，1人，占比3.45%。

3. 认罪等情节对量刑影响明显

（1）认罪的多判处缓刑，且法定刑5年以下的认罪比例高。

认罪的85人中，63人被宣告缓刑，占比74.12%；22人被判处实刑，占比25.88%。

法定刑5年以上的75人中，认罪的57人，占比76%；不认罪的18人，占比24%。认罪的57人中，12人未减轻处罚，宣告刑仍为5年以上，占比21.05%；9人减轻处罚，但仍判处实刑，占比15.79%；36人减轻处罚，且宣告缓刑，占比63.16%。

法定刑5年以下的32人中，认罪的28人，占比87.5%；不认罪的4人，占比12.5%。认罪的28人中，除(2020)沪刑终71号宁某、樊某内幕交易案中宁某1人因身份为证券从业人员被判处一年实行未宣告缓刑外，全部宣告缓刑。

（2）不认罪的均判处实刑或宣告无罪，且大部分不认罪被告人的法定刑在5年以上。

不认罪的22人中，19人被判处实刑，占比86.36%；3人被宣告无罪，占比13.64。

法定刑5年以上不认罪的18人，17人被判处5年以上实刑，1人宣告无罪。

法定刑5年以下不认罪的4人，2人宣告无罪，2人被判处实刑。

法定刑5年以下，不认罪被判处实刑的2案，1案为河北省(2021)冀刑终196号刘俊内幕交易案，该案成交为84万，获利16万，被判处有期徒刑8个月，判决书认定：刘俊与赵某二人均曾供述过刘俊从属于内幕信息知情人的赵某处获知了唐山港将要资本公积金转增股本的内幕消息，供述主要事实基本吻合，与在案的相关银行流水和证券交易记录、证监会作出的行政处罚决定书等证据相印证；刘俊翻供、赵某遗书否认赵某告知刘俊内幕信息事实与在案证据不符，无证据显示刘俊有罪供述来源非法，赵某遗书否认之前多次内容一致供述亦不符常理。另1案为(2015)粤高法刑二终字第215号冯方明、陈晓霞、陈晓芳、高峰泄漏内幕信息、内幕交易案中的冯方明。

（3）二审多案因自首、认罪等情节降低刑期

此类案件有4案5人，包括：（2017）闽刑终43号陈跃洪、林平忠内幕交易、泄漏内幕信息案中，一审判决陈跃洪有期徒刑五年，林平忠有期徒刑六年。二审认定：陈跃洪系作为证人被询问时自动向公安机关投案，且如实供述自己的罪行，是自首，判处有期徒刑一年；(2013)浙刑二终字第135号金建平、吕悦明案中，一审判决金某徒刑四年六个月，吕某徒刑四年。二审认为二被告人有如实交代、清退赃款和立功表现等，可加大从宽处罚幅度，鉴于两被告人有悔罪表现、没有再犯罪的危险，对二被告人均宣告缓刑，金某判徒刑三年缓刑5年，吕某判徒刑二年六月缓刑三年；(2019)粤刑终1221号茹振刚、张彩娟案中，一审判决茹振刚徒刑6年，张彩娟有期徒刑三年缓刑五年。二审认为：茹振刚非自动投案，且归案后至一审判决，拒不认罪。但是，二审中茹振刚自愿认罪并出具了认罪书，兼顾考虑其归案后能稳定供述交易过程，依法可予以从轻处罚，改判徒刑5年；(2016)川17刑终193号谢洪先案中，二审认定内幕交易部分构成自首，改判有期徒刑五年（较一审降低1年）。

以上情形表明：（1）认罪是判决宣告缓刑的必备条件，不认罪的无法宣告缓刑且会被判处相对较重刑罚；（2）认罪的案件，大部分宣告了缓刑（部分案件同时包括自首、立功、从犯等情节），尤其法定刑5年以下的基本全部宣告缓刑；（3）法定刑5年以上认罪的（同时具有自首、立功等情节），大部分减轻处罚且宣告缓刑，但仍有部分未减轻处罚或减轻处罚后判处实刑，涉案金额同样是影响案件量刑结果的重要因素；（4）不认罪的，亦基本不具有其它从宽处罚情节，判决结果要么在法定刑内判处实刑，要么宣告无罪；（5）法定刑在5年以上的（被告人因不具备法定情节无法减轻处罚和宣告缓刑等原因），被告人不认罪的比例更大。法定刑在5年以下的，被告人更倾向选择认罪获得缓刑。

4.罚金刑同样值得关注

《刑法》第180条规定，本罪应并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故违法所得额即获利额的认定与罚金数额直接相关。具体获利方面，有的案件未予认定，有的亏损，有的获利，获利千万元以上的有11案，最高获利6000余万［(2016)冀08刑初12号刘志强内幕交易案］。

获利额与罚金刑在案件审理过程中同样值得关注，有的案件因获利额认定不清，二审对一审判处的罚金进行单独改判，如(2016)粤刑终1505号刘少敏内幕交易案，二审改判认定：“现有证据未能证实刘少敏从事涉案内幕交易的获利情况，无法认定其是否取得违法所得及所得的具体数额，原审判决判处其罚金人民币六十万元没有依据，在法律规定必须并处罚金的情况下，应以罚金刑的下限即人民币一千元确定判处刘少敏的罚金数额。”

（七）

受密人涉嫌内幕交易的情形复杂，

主体认定难，审理难度大。

受密人涉嫌内幕交易的案件包括两种诉讼形态，一是与知情人同案被起诉，二是受密人单独被起诉。此种类型案件具有受密人获取内幕信息的情形复杂，主体认定难，审理难度大等特点，多个受密人被判决无罪。

1.知情人、受密人同案审理均否认信息传递的，受密人主体认定难，审理难度大，部分判决无罪。

被告人不认罪的案件中，9案17人为知情人、受密人同案审理，主要表现为知情人或受密人一方承认信息传递，另一方不承认，结果均做出有罪判决，对承认信息传递的判处缓刑，不承认的判处较重刑罚，此类案件审理难度较小。但知情人、受密人同案审理均否认信息传递的，受密人主体认定难，审理难度大。样本文书中，此种情形有3个案件。其中，(2020)京刑终55号李耀二人内幕交易一案中，对二被告人作出有罪判决；另2案中，有3人因受密人主体身份无法认定判决无罪。

李耀二人内幕交易案判决书认定：“***知晓李耀炒股并从事与资本市场相关的工作，仍向李耀泄漏内幕信息，能够预见其行为将导致李耀内幕交易的危害后果。二人虽登记离婚，但在经济、生活上保持密切联系，不再是截然分明泄漏内幕信息、内幕交易上游犯罪和下游犯罪的关系，而是形成共同利用内幕信息进行证券交易的合意，对***也应按照内幕交易罪定罪惩处。” （2022年9月9日最高法、最高检、公安部、证监会联合发布《依法从严打击证券犯罪典型案例》将此案作为典型案例进行发布，认为本案是一起典型的“零口供”案件，典型意义包括“被告人不供述犯罪，对于间接证据均查证属实且相互印证，形成完整的证明体系，能够得出唯一结论的，应当依法定案”）。

判决无罪的1案1人为(2017)冀01刑初102号侯永丽、兰娇内幕交易案。该案公诉机关指控兰娇为知情人，在敏感期交易相关股票，成交额197万元；侯永丽内幕信息尚未公开前，从兰娇处刺探获知该信息并交易相关股票，成交额1558万元。兰娇承认自己内幕交易，但称其没有向侯永丽说过龙某化工重组一事；侯永丽辩称没有刺探信息。判决对兰娇宣告缓刑，宣告侯永丽无罪，认为：“现有证据不能排除侯永丽从网络得知龙某化工可能发生重组、收购信息的辩解。侯永丽的该交易行为确属反常，但综合全案证据，认定被告人侯永丽属于非法获取内幕信息的人员应查明“内幕信息”来源，现侯永丽从何处得到的内幕信息不明，认定其属于非法获取内幕信息的人员，并构成内幕交易罪的证据不足。”

判决无罪的另1案2人为(2015)粤高法刑二终字第215号冯方明、陈晓霞、陈晓芳、高峰泄漏内幕信息、内幕交易案。该案判决认定：“冯方明作为知情人员向其配偶陈晓霞泄露该信息，并与陈晓霞在涉及证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入特定股票，情节严重，构成泄露内幕信息、内幕交易罪；陈晓霞的行为已构成内幕交易罪。原审被告人陈晓芳、高峰不属于非法获取内幕信息的人员，其二人在内幕信息敏感期内从事与该内幕信息有关的股票交易的行为，不构成内幕交易罪”。即该案中，陈晓芳、高峰虽然知道内幕信息并进行了交易，但没有证据证实二人是从知情人处获得内幕信息。

此外，广东省深圳市(2015)粤高法刑二终字第151号倪鹤琴、胡宁和、曾云发、魏薇内幕交易、泄露内幕信息案中，倪鹤琴为知情人，胡宁和、曾云发为受密人，魏薇从受密人曾云发处获得内幕信息。判决认定“魏薇非法获取证券交易内幕信息后，在内幕信息敏感期内交易天威视讯股票，情节严重，其行为构成内幕交易罪。”此种信息再传递人员是否仍以受密人主体构成本罪，值得探讨。

2.受密人单独起诉的案件基本全部认罪；受密人获取内幕信息的方式具有多样化特征，部分判决对相关事实模糊认定。

单独起诉受密人的20案25人（存在共犯情形）中，仅有1案1人不认罪（刘俊案），其余全部认罪。受密人本人获取内幕信息方式的供述表现出多样化特征，一般会直接影响到案件事实认定，包括：打探、刺探或偷看材料等“非法获取型”6案；其余为“关系密切型”或“联络接触型”受密人，包括主动联系获悉和“听电话”等方式被动方式知情，判决书有的表述对泄漏信息的知情人另案处理，有的未表述对知情人是否追究泄漏内幕信息的刑事责任，如(2020)沪01刑初23号成艳娴内幕交易案、(2015)榕刑初字第182号吴某某内幕交易案。同时，有的判决对受密人具体如何获取内幕信息的事实认定模糊，如(2014)浙台刑二初字第4号黄梅芳内幕交易案，判决书认定事实部分仅表述“被告人黄梅芳非法获悉上述内幕信息后”，未认定具体泄漏信息的知情人和获取信息的具体方式；(2019)粤03刑初473号王某君、黄某芬内幕交易案中，判决书认定“黄某芬常年担任××公司财务、税务方面的私人顾问，与涂某忠为多年好友，日常联系频繁，属于与内幕信息知情人关系密切的人员，且在内幕信息敏感期内与涂某忠有通话和见面”。黄某芬当庭表示认罪，但判决引用黄某芬供述为“其系基于××公司马某达向其咨询相关情况，才会去购买涉案股票（马某达又没有接受询问）”。判决结果仍以内幕交易罪对黄某芬宣告缓刑。

（八）

辩护人的辩护意见基本围绕本罪

构成要素展开

在样本裁判文书中，被告人不认罪的，辩护人同样进行无罪辩护；被告人认罪的，有的辩护人仅做量刑辩护，有的进行无罪辩护，有的采取“骑墙辩护”，在无罪辩护的同时进行量刑辩护。

常见辩护理由基本围绕本罪构成要素展开，主要包括：（1）主体方面，被告人是否属于内幕信息知情人或受密人；（2）对象方面，涉案信息是否属于内幕信息及应当以哪个时间点作为敏感期的起算点；（3）客观表现，被告人相关股票交易是否明显异常；（4）交易原因方面，被告人是否根据内幕信息外的其他理由和依据进行的股票交易，如个人对股票的评价分析、股票网站消息参考等；（5）证据采信方面，证监会相关认定函的效力及认定内容的客观性、准确性，被告人“翻供”情形下的口供采信等；（6）证据标准方面，刑事审判应当达到排除合理怀疑的证据标准，高于行政案件的明显优势证据标准；（7）涉案金额方面，成交额及违法所得的计算方式和结果是否正确；（8）量刑方面，围绕被告人是否具有自首、立功、从犯、认罪认罚等法定情节和初犯、退赃、悔罪、没有再犯危险等酌定情节进行辩护，主张从轻、减轻、免除处罚或宣告缓刑，包括罚金刑辩护。

从辩护目的看，辩护人一般依据前6个方面进行无罪辩护，后两个方面进行量刑辩护。辩护效果上，样本案例中除围绕受密人主体认定进行无罪辩护的意见被法院采纳，取得2案3人无罪判决结果外，其余辩护方面均未被法院采纳，判决基本以证监会的认定意见作为依据，驳回了相关辩护意见；量刑辩护意见成立的，对被告人量刑结果会起到明显效果。

（九）

证监会出具的认定意见基本

被采纳为定案依据

审判实践中，很多内幕交易案件的行为人在被追究刑事责任前已经受到证监会行政处罚。本文检索的案例中，判决书明确显示已受行政处罚的，有14案，占全部案件数量的20.29%。没有受到证监会行政处罚的案件中大都存在证监会就涉案知情人主体、受密人主体及是否属于内幕信息、敏感期起算点、获利额等证券专业问题出具的认定意见，且认定意见基本均被判决书采纳，作为定案依据。但证监会出具认定意见并非此类案件必需证据，刑事办案机关亦可直接根据自己调查对内幕交易罪进行直接认定，如(2016)豫刑终238号武予鲁受贿、贪污、内幕交易、泄露内幕信息、非法持有、私藏枪支、*药弹**案，判决书中没有任何证监会出具的认定材料。

本期作者

梁延昊律师，毕业于中国政法大学，北京市东卫律师事务所高级合伙人、刑委会副主任。曾在审判机关工作14年，2016年开始从事律师职业。现主要业务方向为刑事辩护、刑事控告、刑民交叉争议解决及刑事合规。善于通过裁判与律师多重视角对案件形成准确研判，进而制定综合诉讼策略及问题解决方案，最大限度实现当事人委托利益。

李宇馨，毕业于中国政法大学，北京市东卫律师事务所实习律师。曾在大型投资集团担任风控总监及法务负责人，拥有产业投资、股权投资、债权投资、财富管理、私募基金、供应链金融、融资租赁等领域业务经验与法务经验。持有基金从业资格、证券从业资格、保险从业资格证。

声 明

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