作者：王道勇 律师 合伙人 仲裁员 高级工程师 造价师
写在前面：本案是最高人民法院二〇二一年三月二十五日发布的案例，案例显示，在发包方支持的情况下，法院认定挂靠的实际施工人（包工头）和发包方构成事实合同关系，实际施工人（包工头）有权直接发包方主张工程款，被挂靠的建筑公司和发包方之间并无实质性法律关系，没有签订施工合同和履行施工合同的意思表示（“通谋虚假”），无权取得工程款。因此，包工头与建筑公司都诉甲方要工程款，甲方选边站队能决定官司走向。
一、案例索引
1、最高院《南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2020）最高法民终1269号，审判长李相波，裁判日期二〇二一年二月四日，案例发布日期二〇二一年三月二十五日。
2、河南高院《南通四建公司集团有限公司与获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》，案号（2019）豫民初18号，审判长李慧娟，裁判日期二〇二〇年六月四日。
3、最高院《通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书》，案号（2018）最高法民终954号，审判长刘崇理，裁判日期二〇一八年十一月十三日。
4、河南高院《南通四建公司集团有限公司与获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书》，案号（2014）豫法民一初字第8号。
二、案情简介
发包方[甲方] （原审被告、反诉原告）：岚世纪公司
承包方 （原审原告、反诉被告）：南通四建公司
实际施工人 （原审第三人）：黄夕荣
案件审理历程：
南通四建公司于2014年向河南高院起诉，河南高院作出一审判决案号（2014）豫法民一初字第8号判决（ 岚世纪公司于本判决生效后十五日内支付黄夕荣959477.84元；驳回南通四建公司的起诉；驳回岚世纪公司的反诉 ），南通四建不服前述一审判决向最高院上诉。最高院于2018年作出了（2018）最高法民终954号裁定，指令河南省高级人民法院审理。河南高院作出了（2019）豫民初18号判决（ 驳回南通四建诉讼请求；获嘉县岚世纪房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付黄夕荣工程款959477.84元 ），南通四建不服前述重审一审判决向最高院上诉，最高院（2020）最高法民终1269号判决（驳回上诉维持原判）
原审认定黄夕荣系挂靠南通四建公司承包案涉工程并施工，南通四建与岚世纪公司 并无实质性法律关系，并无签订、履行合同的意思表示 ，案涉工程系黄夕荣实际施工完成，南通四建无权取得工程款，案涉工程款应归黄夕荣。
争议的焦点：原审认定挂靠关系是否正确？原审认定案涉工程款归黄夕荣是否正确？
三、最高院裁判摘要
（一）关于岚世纪公司、南通四建公司、黄夕荣之间的关系如何认定。
本院认为，南通四建公司与岚世纪公司并无签订、履行案涉建设工程施工合同的真实意思表示，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》无效；黄夕荣为借用南通四建公司资质的案涉工程实际施工人。主要理由如下：
首先，本案已查明，岚世纪公司原副董事长屈伟证明系黄夕荣与其接洽承揽工程，劳务分包负责人陈建新、张兴成证言、育兴监理公司证明等可证实 黄夕荣组织进场施工时间早于本案《建设工程施工合同》签订时间 。历次会议纪要显示黄夕荣及其下属负责人员俞志良、葛学华、施进、张志伟等参与了工程施工。南通四建公司主张派驻的管理人员除安全员时新益外，沈瑞国、赵骞、张帅等人均未出现；育兴监理公司也证实南通四建公司的工作人员除安全员时新益外无其他人员参与工程施工；案涉工程劳务分包负责人陈建新、张兴成在本案第一次一审中出庭作证其受黄夕荣指派进行施工，对黄夕荣负责。上述证据可以证明黄夕荣在南通四建公司中标案涉工程之前与岚世纪公司接洽工程具体事宜，并在南通四建公司中标之前就已进场施工， 案涉工程的主要工作人员均为黄夕荣聘请，黄夕荣实际组织了案涉工程的施工。 虽然南通四建公司上诉主张项目人员黄夕荣、时新益、张帅、沈瑞国、赵骞等均为南通四建公司指派任命，项目经理王程明也在施工现场履行职责，但其未提交证据予以证明，且与在案证据及原审查明的事实不符。
其次，南通四建公司上诉主张黄夕荣在本案第一次一审期间回答法官询问时称“与南通四建公司曾签订劳动合同”，但黄夕荣称“系为支持南通四建公司起诉岚世纪公司所作的虚假陈述，且举证在施工期间其为南通大学附属医院的工作人员、与南通大学附属医院存在劳动关系”。而南通四建公司不能提供其与黄夕荣存在劳动关系的劳动合同及社会保障证明，也未向黄夕荣发放工资，因此南通四建公司上诉 主张其与黄夕荣存在劳动关系的理由不能成立 。 在黄夕荣并非南通四建公司员工的情况下，其实施的接洽案涉工程、组织实施案涉工程的施工等行为，不能视为南通四建公司员工的职务行为， 南通四建公司与岚世纪公司签订书面《建设工程施工合同》及《补充协议》，后又与黄夕荣签订的《内部经济责任承包书》中，要求黄夕荣充分了解公司与业主方签订的工程施工合同全部条款，严格按照工程施工合同履约，承包全部的合同风险和经济责任， 实际为授权黄夕荣履行南通四建公司与岚世纪公司《建设工程施工合同》的权利义务 ；南通四建公司还出具授权委托书，授权黄夕荣对项目实行管理，提供了南通四建公司的银行账户供黄夕荣使用，为黄夕荣履行其与岚世纪公司之间合同权利义务提供条件。上述行为应视为黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，黄夕荣与南通四建公司之间为挂靠关系。因此，南通四建公司主张其与黄夕荣为内部承包关系的主张缺乏证据证明。
再次， 南通四建公司上诉主张已就案涉工程对外支出的有关款项不足以认定为其对案涉项目的投入 。本案已查明，其中1300万元为南通四建公司收取岚世纪公司工程款后对外支付劳务队，但南通四建公司借支工程款或收取工程款的行为是在黄夕荣借用南通四建公司资质获得授权后发生，黄夕荣通过南通四建公司账户借取或收取岚世纪公司工程款是黄夕荣借用南通四建公司资质的表现形式之一，岚世纪公司向南通四建公司账户转款的行为，以及黄夕荣通过南通四建公司账户收款后，再通过南通四建公司账户向外付款是必然发生的情形，不能证明其对案涉工程的资金投入。关于600万元钢材款，40万元加气块货款均为汇票支付。黄夕荣诉讼中认可南通四建公司的支付属实，但辩称系其向南通四建公司的借款，结合刘强与黄夕荣的通话录音以及黄夕荣的自认，可证明本案南通四建公司与黄夕荣之间不仅存在借用资质的关系 ，双方还存在资金及设备的借贷、借用关系 ，故南通四建公司向黄夕荣借支货款的事实亦不足以证明南通四建公司是实际施工人。本案诉讼之外，南通四建公司与黄夕荣仍可另行解决双方其他争议纠纷。关于南京市秦淮区人民法院判决南通四建公司及陕西分公司支付案涉工程钢材款400余万元（实际执行5358603元）。本案已查明，该案系黄夕荣以案涉工程项目部名义签订《钢材供货协议》，后因未按时支付货款引发。在该案中，黄夕荣基于南通四建公司的授权对外实施民事法律行为，供货方善意信任黄夕荣足以代表南通四建公司陕西分公司，南通四建公司陕西分公司系作为买卖合同主体对外承担责任。南通四建公司履行判决后仍可依据其与黄夕荣内部法律关系向黄夕荣另行主张。此外，南通四建公司还主张其支付税金，但未提交相应票据，而南通四建公司举证的与本案诉讼行为相关的诉讼费用、律师费用支出等与案涉项目的施工行为无关，本院均不采信。综上，南通四建公司主张其对案涉工程的支出不足以认定为其对案涉项目的投入。
综上，本案中，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借于黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示，原审依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因 不是真实意思表示无效并无不当 ，本院予以维持。南通四建公司上诉主张其为《建设工程施工合同》及《补充协议》的一方当事人并向岚世纪公司主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于案涉工程款支付的对象和欠付的数额应如何认定。
如前所述，南通四建公司虽然与岚世纪公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，实际是将其施工资质出借给黄夕荣用于案涉工程的施工，南通四建公司并无签订、履行合同的真实意思表示；黄夕荣借用南通四建公司的资质承揽案涉工程，是案涉工程的实际施工人。因此，原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣以自己的名义向岚世纪公司主张相应施工价款并无不当。本案黄夕荣与岚世纪公司已于2016年8月27日签订工程结算确认书，对工程施工范围、结算依据、工程造价、岚世纪公司的已付款数额、欠付工程款数额等进行确认。在本案二审庭审中，岚世纪公司与黄夕荣对原审认定的欠付工程款金额也均予以认可，本院亦予以确认。因南通四建公司并非施工主体，其虽对岚世纪公司支付情况提出异议，但未提供证据证明黄夕荣与岚世纪公司之间就工程款结算的确认系虚假的意思表示， 故原审认定岚世纪公司欠付黄夕荣工程款数额为959477.84元并无不当 ，本院予以维持。此外，南通四建公司上诉称本院（2018）最高法民终954号民事裁定认为南通四建公司是本案适格主体，应将南通四建公司的起诉纳入本案一并审理，但原审法院未将南通四建公司纳入本案一并审理错误。经查，原审法院第二次审理本案时，已经对南通四建公司的诉讼请求进行了审理，经审理后认为南通四建公司的诉讼请求不能成立，驳回其诉讼请求，故南通四建公司的该项上诉理由亦不能成立。
四、启示与总结
（一）本案启示（诉讼策略）
通常情况下包工头和建筑公司同时起诉甲方（发包方）要工程款的情况并不多见，无论是内部承包、分包(转包）还是挂靠等何种法律关系，对建筑公司来讲，也就是一点管理费（可谓工程款之零头），工程款大头是包工头的，建筑公司一般不会积极为之，一来得罪甲方（发包方）往往会失去以后的市场，所谓 “赢了也是输了，输了真是输了” ，二来可能面临当地建设行政主管部门的行政处罚，轻则罚款，重者资质降级，影响声誉（日后揽活比较困难）。本案南通四建如此执着，打了近6年官司，为何如此这般，不得而知，相信背后一定另有隐情，遗憾的是判决书没有披露。
为什么说“包工头与建筑公司都诉甲方（发包方）要工程款，甲方（发包方）选边站队能决定官司走向”？本案认定的是挂靠关系，发包方起了关键作用。第一，发包方原副董事长屈伟出庭作证系黄夕荣与其接洽承揽工程，工程款的支付请求由黄夕荣向岚世纪公司提出，施工期间不认识南通四建公司主张的工作人员王程明、沈瑞国、赵骞、时新益、张帅等人。第二，监理方证明案涉工程开工时间早于和南通四建签施工合同的时间。第三，监理方证明南通四建公司的工作人员除安全员时新益外无其他人员参与工程施工。第四，发包方与实际施工人（包工头）黄夕荣签订《结算书》确认案涉工程施工范围、结算依据、工程造价、岚世纪公司的已付款数额、欠付工程款数额等。试问，如果没有发包方的配合，实际施工人（包工头）黄夕荣这些证据何来？如果没有发包方的配合，试问发包方会和实际施工人（包工头）黄夕荣签订《结算书》吗？这些都是法院认定挂靠关系的关键证据。反过来讲，如果发包方原副董事长屈伟出庭讲：我不认识实际施工人（包工头）黄夕荣，施工合同是与南通四建签的，合同相对人是南通四建，活是南通四建干的，与黄夕荣的结算是基于南通四建是合同相对人，认为黄夕荣案涉工程现场负责人是代表南通四建的。此时法院就很难认定挂靠关系。 因此，从诉讼策略和技巧来讲，“联横合纵”虽为外交、军事策略，在诉讼中也可借鉴。谁能取得发包方的支持，谁就多了一个诉讼优势（砝码）。
（二）本案总结（实务技能）
本案认定挂靠关系的几个关键点： 一是案涉工程系（包工头）黄夕荣承揽的且开工时间在施工合同签订时间之前（南通四建和发包方签订施工合同的时间）。二是案涉工程南通四建没有资金投入、没有派驻施工技术人员，案涉工程是黄夕荣组织招募人员、投入资金完成的。三是案涉工程实际付款结算是发包方和黄夕荣之间完成的，南通四建只是借用账户。
转包和挂靠的关键点：第一是看包工头有无参加承揽工程，如果是南通四建承揽工程之后再包给黄夕荣则构成转包；如果是黄夕荣承揽工程之后，再找南通四建出面签合同，则构成挂靠。从合同签订时间来看，转包的话一般是总包施工合同（大合同)签订时间在前，转包合同(小合同）签订时间在后；如果挂靠的话，一般是挂靠合同(小合同）签订时间在前，总包施工合同（大合同)签订时间在后。第二是看施工企业有无派出大部分项目技术管理人员（俗称“五大员”），转包和（分包）一般情况下，施工企业自己成立项目部，组织项目管理班子，而挂靠则是什么都不管（俗称“一脚踢”）。第三是看“是否赚取差价”，转包是以赚取差价为目的（核心特征），挂靠则是纯粹抽几个点管理费（当然转包也有抽几点作为赚取差价的方式），一般情况下，转包的差价要大于挂靠的管理费。
挂靠包工头如何维权： 现在的司法实践认为，挂靠的实际施工人和发包方形成事实合同关系，挂靠的实际施工人（包工头）可直接起诉发包主张工程款，无需援引2020年建工司法解释第43条突破合同相对性起诉发包方。
转包（非法分包）包工头如何维权： 转包（非法分包）的实际施工人只能依据2020年建工司法解释第43条是突破合同相对性起诉发包方，发包方仅仅在欠款范围对发包方承担付款责任。
挂靠建筑公司警示： 千万别让包工头挂靠，挂靠等待你的可能是传票、逮捕证等！你无权拿工程款还要给包工头买单、搽屁股（包工头外欠材料款、安全事故（罚款、刑事责任）、民工工资等等）。
特别建议： 在法律关系（ 内部承包、转包、非法分包、挂靠等 ）存在争议的情况下，特别是目前法官之间和各级法院之间认识存在争议的情况下，建议还是把能告的都告进去（ 从发包方开始的N手一个都能少 ），何种法律关系让法院来认定，作为包工头来讲，只要能够证明活是你干的情况下，谁给你付钱（工程款）由法院来决定。法律关系不以当事人的主观意志为转移（影响）的，法院不是根据当事人的认识来认定法律关系的。对律师来讲，千万不要在这个环节纠缠（作出选择或判断），哪怕你对法律关系的认识或判断是正确的，但是一旦法院不认可或者说不认同，对当事来说，当事人也难以理解，当事人可能会经历漫长的诉讼之路（发回重审、指令再审等等），一个诉讼流程下来少则一两年，多则三五年，10余年的也不少见，当事人等不起、也拖不起，哪怕最终你是对的，当事人也不满意，有可能中途当事人就不再信任你，让你这个律师出局了。
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