相信各位都知道，虚开发票除了涉及税款、罚款和滞纳金以外，分分钟是需要入刑的，也就是说，虚开发票是一个严重的税收违法行为。但是，什么样的行为才叫虚开发票呢？取得了虚开发票会受到什么样的惩罚呢？虚开发票的刑罚又是如何的呢？
01
虚开发票的定义
我们看看税法对虚开发票的定义。
第二十二条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。
任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：
（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
——摘自《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号）
从上面的定义我们可以看到，虚开发票有以下几种情形：
①销售端虚开（为他人虚开）：包括完全虚构业务的虚开以及代其他销售方虚开；
②采购端虚开（为自己虚开、让他人为自己虚开）：包括购买完全虚构业务的虚开发票、虽然有业务但让与业务无关的第三方为自己虚开发票以及自己为自己虚开发票（虚开农产品收购发票）；
③中介型虚开（介绍他人虚开）。
税法上对虚开发票的认定口径有且仅有一个——与实际经营业务情况不符。
也就是说，只要发票是与实际经营业务不符，税务机关就可以认定为虚开发票，并且根据发票的相关法规进行处罚。如果虚开发票还导致少缴税款或者多退出口退税，税务机关也可以按照*税偷**、骗税等进行处理处罚，但对同一违法行为，根据一事不二罚原则，罚款只能以*税偷**、骗税来处罚或者只能以虚开发票来处罚。
那么问题来了，是不是税局认定了是虚开发票的，就一定会被追究刑事责任呢？这个问题，暂且按下不表，后面会说。
02
虚开发票的惩罚
对虚开发票的惩罚，要从两个不同的层面看
1.行政执法层面的惩罚
税务机关在执法的层面，对纳税人取得虚开发票，一般会根据纳税人的支出是否真实、材料是否完整等客观情况和纳税人是否知情、是否故意购买虚开发票等主观性质，对取得虚开发票的行为区分为：善意取得、恶意取得。
①善意取得
首先我们要知道，善意取得的定义是什么。
根据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发〔2000〕187号）规定，所谓的善意取得，是指
购货方与销售方存在真实的交易，销售方使用的是其所在省（自治区、直辖市和计划单列市）的专用发票，专用发票注明的销售方 名称、印章、货物数量、金额及税额等 全部内容与实际相符，且没有证据表明购货方知道销售方提供的专用发票是以非法手段获得的
那么认定为善意取得的，文件规定对购货方不以*税偷**或者骗取出口退税论处。但应按有关规定不予抵扣进项税款或者不予出口退税；购货方已经抵扣的进项税款或者取得的出口退税，应依法追缴。
由此可见，如果被认定为善意取得虚开发票，那是最好的，不以*税偷**、骗税论处，也就是不做行政处罚，但如果抵扣了进项或者取得了退税，那就应该补税。
补税要不要交滞纳金呢？这个得看不同地方的不同口径。
根据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函〔2007〕1240号）的规定，
纳税人善意取得虚开的增值税专用发票被依法追缴已抵扣税款的，不属于税收征收管理法第三十二条“纳税人未按照规定期限缴纳税款”的情形，不适用该条“税务机关除责令限期缴纳外，从滞纳税款之日起，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金”的规定。
从上述的批复，如果被认定善意取得虚开发票但需要补缴增值税的，不适用滞纳金条款，即不用加收滞纳金。但是，这个批复是一个个案的批复，是税务总局对广东省国税局的一个个案批复，其他地方不一定执行。不过，由于税务总局在文件中抄送了各省税务局，那么可以说明税务总局是认定这个批复是具有普遍约束力的，各位税友在遇到被认定善意取得，但需要对增值税加收滞纳金的情形，可以根据这个批复的抄送条款来跟主管税务机关沟通，争取不予加收滞纳金。
②恶意取得
根据国税发〔2000〕187号的规定，所谓恶意取得是指
※有证据表明购货方在进项税款得到抵扣、或者获得出口退税前知道该专用发票是销售方以非法手段获得的；
※受票方与*票开**方之间不存在真实的交易；或者受票方让第三方为自己开具发票。
如果被认定为恶意取得虚开发票，造成少缴增值税税款或者取得出口退税的，按*税偷**或者骗税论处，需要补缴税款、加收滞纳金并进行罚款；如果未造成少缴增值税税款的，按所取得专用发票的份数，分别处以1万元以下的罚款；但知道或者应当知道取得的是虚开的专用发票，或者让他人为自己提供虚开的专用发票的，应当从重处罚。
涉嫌犯罪的，移送公安机关追究刑事责任。
以上就是善意取得和恶意取得所需进行的行政处理处罚，大家有没有留意，上述的文件都比较早，而且规定中都是只针对增值税的，那企业所得税该如何处理呢？没有明确！取得虚开发票的企业所得税处理是一个很大的课题，在本期先不展开讨论，老戴会另开一期专门分享。
2.刑事层面的惩罚
不知道大家有没有留意，其实在行政执法层面，大部分政策文件都是针对虚开专票的，对虚开普票如何处理没作出比较明确的规定，那是因为早期的虚开发票行为，绝大多数为虚开专票的情形，但最近几年，虚开普票的行为越来越多。所以，在刑法层面，除了有针对虚开专票的罪名和处罚，也有针对虚开普票的罪名和处罚。但是鉴于绝大部分普票不能用于抵扣进项税，所以针对虚开普票的犯罪，其刑事责任相对于虚开专票要轻。
①虚开专票的刑事责任
根据不同情节和虚开的金额：
※三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；
※数额较大或情节严重，三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；
※数额巨大或情节特别严重，十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
②虚开普票的刑事责任
根据不同情节和虚开的金额：
※情节严重，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；
※情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
我们可以看到，虚开专票的最高刑罚是无期徒刑，而虚开普票的最高刑罚是七年以下有期徒刑。
那么，是不是只要税务机关认定是虚开发票的行为，同时达到了入刑标准的金额，就必然需要进行刑事处罚呢？
03
最高检 “六稳”意见对虚开发票入刑的影响
我们先看看最高检“六稳”意见中关于虚开发票入刑的表述。
三是依法慎重处理企业涉税案件。注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、*款贷**等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。
我们看到，最高检的意见是，要依法慎重处理，不是税务机关认定为虚开发票的行为，就必然属于犯罪，追究刑事责任。
“六稳”意见中对于不以虚开发票定性处理的条件：
①客观上：有实际生产经营活动、没有造成税款损失；
②主观上：非骗税目的。
由此可见，司法实践中，除了考虑开具的发票是否与实际经营业务情况相符以外，还需考虑有没有主观上骗取税款的目的，同时会考虑企业是否有实际生产经营活动，以及是否客观上已造成了国家税款的损失。
也就是说，并非所有税务机关认定的虚开发票行为，最终都需要被追究刑事责任。而且，是否追究形式责任，不影响税务机关行政执法中是否认定虚开，是否对行为进行相应处罚，两者是并行不悖的。
本期关于虚开发票的知识就分享到这里，我们下期再见！