杨 玉 晓
(西南政法大学特殊群体权利保护与犯罪预防中心)
摘要：区块链智性合约以去中心化和自动犹行建立的数字信用体系，在验交易提供便利同时也滋生了新型犯罪行 为。智能合灼基于内容不可验证性、主体匿名性和行为量小化交互，形成了无盘管“自由空间”,使浮犯罪更有生命 力。区块随智能合灼犯罪本质上是传统肥罪的异化，这种异化使犯罪结构由岗单变为复杂，辐射范围由局部忙展到整体， 手段由单一走向多元，呈现出新的犯罪样态，导致刑法评价极易速丸方向，胎刑法应对带来了挑战。严刑峻法术必是 根治良方，平和理性才是治理之道。只有起拯区块陡智能合灼犯罪的本质特缸，在规制理念上形成“区块随智隆合炳 刑法思维”,科学划定犯罪图、明确数字代码性盾、把握关键规制节点。在现制方法上采取“软过遭”方法，以刑法 教义学为基础，积极探素各盘拉节点的盘拉义务，内化扩展现有刑法体系；以利事政策为精助坚持规范评价思路，外化 冗善价值网立法，设立专门的价值网络和算；以刑法科学道用为重点，确保刑法适用，既精准打击犯罪，义有效保护
挂术发展，才是应对的必由之路。
美蛙词：区块址：智能合灼：犯罪样态：欣过渡：刑法应对
区块链智能合约是一种计算机化的交易协议，其以数字代码为载体保障信用，执行一个合约的条款。 该协议具有去中心化特征，无需第三方提供信用支持。取代现实中介成为信任实现的载体。区块链智能 合约在方便人们交易的同时，其难监管性和不可逆转性也为犯罪滋生提供了土壤。纵观国内对区块链 法律应对的研究，主要成果有赵磊、石佳的《依法治链：区块链的技术应用与法律监管》,在该文中作 者对区块链技术应用未来可能发生的风险进行了预测，提出“行业自律+法律规制”的监管路径。郑 观、范克韬的《区块链时代的信任结构及其法律规制》,研究了区块链时代的信任结构变化，给传统信 任体系带来的挑战，强调立法要融合科技元素，寻求融合规制之道。陈吉栋的《插散信任的技术幽灵
— — 区块链法律研究述评》论述了区块链对传统法律体系的挑找，主张法律在应对时，要注重以法律为
①不可逆转性由区块链智座合约自动执行来保证。
基础的新自由主义传统”。上述研究均是从宏观层面探讨法律如何应对区块链技术发展，很少有学者从 刑法角度系统研究智能合约犯罪问题。刑法在我国法律体系中具有特殊的地位和功能，其他法律在规制 不能时都会向刑法提出适用需求，如何通过刑法来建立规制区块链智能合约犯罪的体系，激励区块链
智能合约在刑事合规的道路上健康发展，是摆在我们面前重大而现实的课题。
一 、区块链智能合约与犯罪
区块链智能合约依靠自身信用设计为交易提供可靠保障，降低了信用成本，促进了交易动力，本 身与犯罪井无必然联系。然而技术是一把双刃剑，在给人们提供便利的同时，也容易被犯罪利用。如 何趋利避害，不但考量着法律的选择，而且也考验着人类的智慧。区块链智能合约的匿名化特征，为 保护交易隐私作出了巨大责献。但正是这种特点，为犯罪提供了联络平台和无监管空间，使区块链智
能合约与犯罪联系在了 一 起。
( 一 )为犯罪提供技术支持
与区块链智能合约犯罪相比，传统犯罪技术含量不高，社会危害有限，目前的刑法理论及司法实 践基本能够应对。而传统犯罪一旦与现代技术结合，不仅社会危害性增大，还会因为其行为变异，使 现有刑法“迷失方向”,区块链技术能使犯罪行为发生未知变异，具有更强的选避刑法打击的能力，
危害程度大于传统犯罪”。
1.代码承戟意图使犯罪更为隐蔽
传统犯罪的犯罪意图通过行为或语言表露，社会群众能看得见、听得懂，较容易被发现。而在区 块链世界中，数字代码是技术的基础。数字代码穿梭于各节点之间，承载着价值和信息，只能被节点 识别，而不能被人类理解。在替通合同中，合同双方用社会大众看得懂的语言来约定权利义务，而在 区块链智能合约条件下，双方权利义务的约定要通过数字语言来承载。犯罪如果想利用智能合的，意 图自然要转化为代码。即便是专业技术人员，如果不依靠计算机。也只能看到一 串串杂乱无章的“哈
希值”。代码只有节点通过计算机。依靠相关软件才能予以识别，这就使犯罪意图变得更加隐蔽，
不易被发现，为法律监管带来挠战。
2.数据驱动使犯罪行为具有不可撤销性
区块链智能合约的执行是一种自动模式，合约一旦成立即不可撤销，正是这种自动执行性，排除 了法律甚至任何人为的干涉，创造了用数字代码解决信用问题的新途径。然而。这种不可摧销性在为 人类交易提供信任的同时，也会被犯罪所利用，通过信用在更大范围内网罗犯罪行为实施者，犯罪得 逞的概率得到提高。具体而言这种不可推销性会带来两种后果： 一是为犯罪行为发生提供信任。如在 区块链智能合约上约定“谁能把甲杀死将得到1000枚加密币(甲个人的信息和相关的报酬已传至区 块链上),以权威煤体报道甲的死亡为准”。这时由于区块链智能合约具有不可撤销性，犯罪实施者 不用担心拿不到承诺的报酬。二是犯罪目的实现的可能性增加。在区块链智能合约中由于行为的不可
撤销性，几乎不可能有单独成立犯罪中止、未遂的空间，犯罪得逞的概率大为增加。
3.条款验证危害结果使犯意和行为主体分离
传统犯罪中，大多数犯罪犯意发起者就是行为实施者，即便犯意发起者和行为实施者分属两人或
多人，各犯罪主体之间物理联系也较为紧密：发现行为实施者很容易找出背后的谋划者；反之，找到
②哈希值义称为哈希函数，是指通过一定的哈希异法(典型的有Ⅲ6,SHA-1等),将一段较长的数据映射为较短小的 数据，这段小数摇就是大数摇的哈希值。哈希值的一个特点就是它唯一的， 一旦大数福发生了受化，啤怕是一个微
小的受化，哈希值也会发生受化。
了谋划者也容易查明行为的实施者。也即在传统犯罪中，很难隔断犯意和犯罪实施主体之间的物理联 系。然而在区块链智能合约中，犯意发起者不是犯罪行为实施者，犯意发起者和行为实施者分属两人 或多人，各犯罪主体之间几乎不存在物理联系：犯意发起者借助智能合约寻找犯罪实施者，这种寻找 行为类似于发“英雌帖”,谁完成约定行为，谁就能得到相应的报酬，报酬亦是有合的自动履行的， 行为发起者没必要也不可能和行为实施者发生合约外联系。因此，在此类犯罪中，犯意发起者和行为
实施者有效分离，犯罪侦查难度加大，犯罪认定面临困境。
(二)为犯罪提供无监管空间
传统犯罪发生在现实空间，面临国家职能机关及民众相对严密的监督。即便是网络犯罪，依然发 生在中心化的网络环境中，可以通过网站服务的提供者进行有效监管。然而，通过区块链智能合约实
施犯罪行为，基于内容的不可验证性、主体的匿名性和行为最小化的交互使监管受阻。
1.内容的不可验证性
区块链智能合约内容以数字代码为载体”,井采用加密技术对数字代码进行保护，通过哈希函数 的映射，把一串串较长的数字代码映射为较短的哈希值，并保证两者之间的相互对应。验证节点虽能 识别数字代码，但这些数字代码被加密成了哈希值，其对于数字代码所代表的含义则无法获知。区块 链智能合约处在一个无中心化的环境中，合约的提供者和使用者，节点地位相同，没有监管忧势。网 站服务的提供者、互联网接入服务的提供者无法识别传输节点“数据包”的具体含义，不具备有效监
管的基础和条件。代码内容的不可验证性，使得节点监管极为困难，从而为犯罪提供了完美存在空间。
2.主体奉行匿名主义
区块链智能合约奉行置名主义，为犯罪的发生提供了得天独厚的土壤“。传统网络犯罪给付对价 必须是电子货币，而电子货币账户需要实名注册才能获得支付功能，因而即便是用户置名亦能追踪到 支付的实名主体。区块链智能合约不采用实名制，其通过加密币来进行支付，加密币本身就是不受国 家监管的金融工具，支付账户不可能强制实名。因此区块链智能合约的“隐蔽性”彻底掩盖了使用者
的真实主体身份，使合约发起、实施主体很难彼发现，更难通过行为轨迹领定犯罪行为的实施主体，
这种匿名主义使传统犯罪手段在区块链智能合约世界中隐匿性越来越高，为选避监管创造了条件。
3.行为最小化交互
区块链智能合约是一种点对点交易协议，以最小化的成本获得合的履行”。其以最小化交互为交 易提供了便利，节约了社会资源。所谓“最小化交互”是指没有必要，不接触的意思。在区块链智能 合约中，达成合作不需要协议双方接触，履行合约义务不需要双方接触，这种几乎无接触的“合作”。 为犯罪提供了有利的条件。智能合约犯罪正是利用这种最小化交互，留下极少数据记录，使查证犯罪
变得困难。
(三)为犯罪提供联络便利
犯罪总要发生在一定的时空中，从某种意义上说，犯罪是行为人基于犯罪的意图，利用一定的时 空条件。作用于犯罪对象的结果或过程。传统犯罪实施者考虑到风险，往往选择其信任的人进行联络， 实施犯罪。由于这种信任具有不确定性，对相互之间的犯罪联络形成了制约。而在区块链習能合约中， 由数字代码保障信任，为犯罪行为提供了可靠的信任基础，使犯罪联络更为便利，不但能使犯罪联络
所选择主体范围扩大，而且能确保犯罪得逞后及时反馈结果，给犯罪治理也带来了难度。
1.为犯罪联络提供信任基础
传统互联网交易中信用是基础。网络空间是虚拟的，空间内消息真假难辨，需要第三方提供信任
支持，第三方在提供信任支持的同时，也为其开展监管提供了便利。在第三方监管下，违法犯罪行为
面临着随时被发现的风险，其只能偷偷摸换进行，不可能大规模展开。而区块链智能合约是一种点 对点交易协议，各节点之间的地位平等，任何一个节点都不享有超出其他节点的权力，加之其具有不 可篡改、不可撤回性，使人和人之间的信任问题通过技术手段予以解决，为犯罪行为取络提供了彼此
信任的基础。
2. 使犯罪选择范围扩大
传统共同犯罪，选择共同犯罪人时会考虑两个方面的问题： 一是对象的可靠性，防止犯罪意图泄 露遭受刑事法律的打击；二是对象的能力，也即对象是否有能力实施犯罪行为，能否完成犯罪的预期 结果。如此一来。共同犯罪主体所选择的范围就比较窄，仅限于其熟知者，犯罪的成功率亦受到限制。 区块链智能合约则克服了这些缺陷，犯罪发起者可以通过区块链技术向全世界发出“英雌帖”,任何
人都可以去实施特定犯罪，不用担心其能力和可靠性，共同犯罪可选择的范围被无限扩大。
3.犯罪后果自动反馈
一旦满足预设条件，区块链智能合约条款将自动执行。这种自动执行看似与犯罪后果关系不大， 但是在深入研究后发现，智能合约自动执行也就意味着协议中预设目的实现。如果智能合约被犯罪所 利用，预设目的是某种特定的犯罪结果。那么智能合约的自动执行也就意味着犯罪结果已经出现，犯 罪已达到了既遂状态。区块链智能合约结果的自动反馈减少了彼此接触的环节，排除了潜在的掀骗，
具有更强的“易用性”,这种易用性使犯罪结果反馈更加便捷，为犯罪取络提供了便利。
二、 区块链智能合约犯罪样态分析
在刑法学界，“网络犯罪”已经是一个被昔遍认可的术语。区块链智能合约犯罪虽然也借助网络 实施，具有网络犯罪的一般特征，但其已不能称为网络犯罪。网络犯罪大多是借助互联网为工具实施 犯罪行为，但行为变异不明显，传统刑法基本能够有效应对。然而，区块链智能合约犯罪却与网络犯 罪有着本质的不同：其以区块链技术为支撑，以数字化技术为信誉保障，是一种的全新的犯罪戟体， 在这种全新的载体中，传统犯罪行为不仅使危害结果扩大，而且致使许多犯罪行为发生了变异，出现
了新的犯罪样态。
( 一 )传统犯罪行为之异化
区块链智能合约犯罪根植于传统犯罪行为，又不同于传统犯罪行为，是传统犯罪行为借助区块链 技术的异化，这种异化不仅影响犯罪的结果，还影响着犯罪的构成要件要素：使犯罪手段智能化特点
突出，行为结构复杂化趋势明显、辑射范围扩大，犯罪意图带有隐性和显性的双重特点。
1.犯罪手段由机械走向智能
当今，计算机专业化人士实施区块链智能合约犯罪率明显上升。行为人凭借其掌握的计算机技术， 给区块链智能合约犯罪披上合法的外衣，并在犯罪实施前对相关行为进行资源化分析，呈现出犯罪手 段的智能性样态。智能化犯罪手段具有反监测、锁定犯罪目标准确、反馈结果信息可靠等忧势。例如， 目前发现的加密币恶意挖矿程序，在植入计算机后，只在目标计算机空闲时执行挖矿程序，当检测到 目标计算机有占用资源较大的程序运行后，自动停止挖矿程序，防止目标计算机出现卡顿、死机等情
况，从而避免被用户发现。
2.犯罪辐射范围由局部走向整体
传统犯罪受地域制约明显，即使互联网犯罪，也可以通过IP地址实现网上行为与现实地域相匹 配，通过中心化的节点实施地域限制。然而区块链智能合约犯罪，却突破了这种限制。其通过一种不 受地域限制的技术隐匿，使地域在区块链空间中变得模糊，使犯罪行为辐射性从局部走向了整体。如
甲想通过智能合约杀死仇人乙，其通过智能合约发布其犯罪意图之后，任何节点都可以接收到信息，
任何看到该消息的人都可以杀死乙，来完成甲在智能合约中设定的义务。由于这些节点通过“洋葱路 由”的技术手段实施加密，甲不可能也没必要知道最终是由哪个节点完成了任务，犯罪辐射的范围
被无限扩大。
3.犯罪行为结构由单一走向复杂
传统犯罪行为来源于日常生活经验常识的归纳，行为结构井不复杂，不会产生刑法认定上的争议。 如刑法中的故意杀人行为，就是指通过各种方法。非法结束他人生命，把人杀死了是既遂，因意志以 外的原因没能杀死是未遂。在行为实施中畅然悔悟自动放弃杀人行为的是中止，这在刑法认定上很少 出现分歧。然而，区块链智能合约犯罪由于犯罪意图和犯罪行为分属不同的主体，犯罪意图通过区块 链智能合约发出之后，有没有人实施?是香存在因意志以外的原因未得逞的情况?是否存在幡然悔悟 中止的情况?是否存在上述情况并存的情形?出现不同实施主体的既遂、未遂、中止等多种犯罪形态，
犯罪的行为结构由单一走向了复杂，带来了刑法认定上的困难。
4.犯罪意图由隐性变为显性
区块链智能合约犯罪的犯罪主体具有匿名性，内容具有不可验证性，但其意图具有显性化。内容 的不可验证性是对于监管而言的，犯罪意图的显性是针对智能合约参与主体而言的，二者并不矛盾。 传统的犯罪行为具有地下程密性的特点，即使要将犯罪计划告知别人，也是通过相对隐蔽的方法来传 达 。然而区块链智能合约犯罪却使这种情况发生了根本性改变，借助于区块链智能合约将其犯罪意 图向公众公布，基于区块链的开放性，任何向履行区块链智能合约的人都可以自由浏览合约内容，进
行信息提取和操控。
(二)以区块链智能合约为犯罪对象
以区块链智能合约为犯罪对象的犯罪技术化倾向更为明显。这类犯罪表现为犯罪行为直接针对区 块链智能合约本身，非法获取合约当事人的“私朝”或者是对区块链智能合约内容进行篡改。此类犯
罪技术有很高的技术壁垒，行为人不但要熟知计算机技术，还要精通区块链技术。
1.非法获取他人私钥
区块链智能合约中，无领使用第三方流发身份证明来证明身份，只要拥有私钥和地址、签名就能 控制该地址下的加密币实现加密币的交付。区块链智能合约参与者资产的安全性和用户的匿名性则通 过区块链技术中的哈希算法产生公钥和私钥。私钥是加密币支付时生成必需的签名，用于证明加密币 资产的所有权，即使私钥是加密币所有权的证明。部分黑客利用技术的漏润非法获取他人私钥，使区
块链智能合约的参与方财产或其他权益遭受损害。
2.修改区块链智能合约内容漏润
近年来随着加密币价格上深，众多黑客利用区块链智能合约漏洞来实施犯罪，获取利益。据统计， 自区块链智能合约产生以来，至少发生过20余起利用区块链智能合约漏洞的犯罪案件，涉及财产的 有16起，损失的6.4亿美元。2016年，The DA0所编写的区块链智能合约中split DA0函数遭到了 黑客的编程攻击。2017年黑客利用硬分叉技术使加密币经黄分叉余额代码错误，*取盗**了加拿大加密币 交易所1400余万美元加密币“。由此看来，利用区块链習能合约的漏洞实施犯罪，是区块链習能合
约犯罪的重要类型 .
③洋惠路由(Onionrouting)为一种在电脑问路上置名沟通的技术。在洋意路由的网路中，消息一层一层地加密包载 成像洋感一样的数辐包，并经由一系列被称作洋愿路由忑的网络节点发送，每经过一个洋意路由器会得数据包的最 外层解密，直至目的地时将最后一层解密，日的地因而能获得原始消息。而回为遗过这一系列的加密包载，每一个
网将节点(包含目的地)都只能知道上一个节点的位置，但无法如道整个发送路径以及原发送者的地址。
(三)以区块链智能合约为犯罪手段
区块链技术是大数据之时代的后新兴技术。传统网络犯罪，犯罪行为人往往只是利用网络发布信 息，最终找到井锁定犯罪对象，无法选脱监管。区块链时代，犯罪行为人可以匿名通过区块链智能合
约招募犯罪实施者，寻找共同犯罪人，使监管变得困难。
1. 行为特点
以区块链智能合约为手段的犯罪，往往通过将特定犯罪不可预知的特征写进区块链智能合约中， 而后通过发“英雄帖”招募实施者，实施者则通过可信的验证数据与区块链智能合约的要求进行匹配。 可信的验证数据通常包含了两个方面的内容： 一是出现区块链智能合约中的危害结果；二是行为人要 将不可预知的具体犯罪行为特征，放入区块链智能合约中进行验证。如果这两方面都符合，则区块链 智能合约则会自动触发执行，犯罪行为人就能得到的定报酬。有了区块链習能合约这种犯罪手段，原 本只是在小范围内出现、建立在信任群体之间、容易被监管的犯罪变得更加复亲，实施者具有发散性、
不确定性，甚或会出现多名实施者在互不知情的情况下同时实施犯罪的可能。
2.样态展示
刑法对区块链智能合约犯罪应对离不开对其场景样态的分析，只有以此为基础才能发现井弥补现 有刑法应对的不足，进而找出科学应对路径。刑法不仅要打击区块链智能合约犯罪而且要为区块链智 能合约技术发展留出合理的发展空间，这个平衡点也需要在具体场景中把握。我们不妨以实施恐怖活 动犯罪来进行样态展示。在区块链智能合约的环境下，犯罪发起者甲想实施恐怖活动，其可以通过区 块链智能合约发出“要约邀请”(也可称之为“英雌帖”)将实施恐怖活动内容与支村条件写入区块 链智能合约当中：合约约定恐怖活动的发生，以真实性视频上传为准(现有技术已完全能检测出视频 是否真实，是否经过剪辑)。如果犯罪实施者组织实施了恐怖活动，上传了符合要求的视频，则相关 的报酬则会自动转给合约履行者设置好的地址账号中。该样态演示了实施忍怖活动犯罪区块链智能合 约的实施运行过程，其可以为其他区块链智能合约犯罪提供通用框架。运用该框架犯罪行为人可以纠 集其他犯罪共同犯罪人，比如*品毒**犯罪、洗钱犯罪、非法侵害公民信息犯罪、编造传播虚假信息犯罪，
以及杀人、伤害、绑架犯罪等。
三、 区块链智能合约犯罪刑法应对障碍
区块链智能合约犯罪可能侵害到刑法所保护的各方面、各层次法益，几乎涉及刑法各章罪名。区 块链智能合约既可以成为犯罪对象也可以作为犯罪手段，这在很多时候超出了我们的想象：有些犯罪
的犯罪对象单一特定，有些犯罪所侵害的犯罪对象却能借助区块链技术扩散到不特定的人。
( 一 ) 犯 罪 圈 划 定
区块链習能合约犯罪圈划定，关系着相关行为罪与非罪问题。区块链智能合的技术是中性的，不 涉及罪与非罪的问题，但是对区块链智能合的进行利用，或是把区块链智能合约作为行为对象，就属 于价值判断问题。由于区块链智能合约属于新事物，社会对新事物的认识需要一个过程，在犯罪圈的
划定上存在着如下障碍。
1.代码性质界定
区块链智能合约本身就拒绝法律或其他强制手段的介入来中断合约的执行。但是对于符合代码规 则行为是否合法，则是一种价值判断。攻击区块链智能合约的黑客和试图通过技术挽回损失的矿工唯 一 区别就是目的不同。符合代码合约的操作是香就是合法行为?现实世界的规则与区块链智能合约的
规则如何进行平衡?这些问题都是而未决。
2.区块链智能合约平台监管义务
在传统网络中，网络服务平台应当承担一定的义务。 《刑法修正案(九)》增加了相关服务提供 者，拒不履行监管义务应当承担的刑事责任。这些立法可以适用于网络犯罪的绝大多数情形，但是对 于区块链智能合约犯罪则不适用。在区块链智能合约中，合约内容则是由合约发起人自行写入，平台 提供的只是空白合约。如果合约发起人填入“绑架特定人”的内容，则这份区块链智能合约就是绑架 合同；如果发起人填写“毁坏他人私朝”的内容，则这份合同就是毁坏财物的合问：如果发起人填写 的是合法的购买合同，则这份合约就是合法的购买合同。区块链智能合约平台服务节点和其他节点地 位是平等的，不能对其他节点进行监管，也没有能力对区块链智能合约内容进行审查、修改、络止、
推销。对其附加这些不可实现义务也违背了区块链技术初衷。
3.共犯“明知”认定
共同犯罪如采用区块链智能合约的方式来实施，则会使犯罪行为发生异化。“主观明知”认定较 为困难。以绑架他人为例，犯罪发起者在区块链智能合约中发起“英雌帖”之后，他不知道谁会是犯 罪行为的实施者，犯罪实施者也不知道还有无其他犯罪实施者，他们主观上没有预谋，在实施中也不 存在相互帮助，在实施以后不存在相互掩饰的行为。从宏观上看，犯罪发起者和犯罪的实施者都在为 绑架他人而实施犯罪行为：但从微观上看他们各自对对方实施的细节一无所知，主观明知的认定存在
障碍。
(二)此罪与彼罪的界分
区块链智能合约不同于传统网络犯罪，其本身就是一个系统参与者，可以对外发出价值和信息， 亦可接收价值和信息。其以有别于传统的方式进入了法律视野，行为的变异冲击着传统的法律制度，
挑战着刑法对其性质的认定。
1.破坏计算机信息系统犯罪的适用
现行刑法中互联网、计算机犯罪已经相当完善。从某种程度上讲，区块链智能合约犯罪特别是以 区块链智能合约为犯罪对象的犯罪，本质上属于非法入侵他人计算机系统犯罪。区块链智能合约虽然 是在互联网平台上运行，但其本质与互联网犯罪不同，它是在区块链技术下，在“价值网”“中存在 的新型犯罪，不管从区块链智能合约技术的发展方面，还是社会危害性方面甚至是法律资源的投放方 面，规制重点是利用区块链智能合约实施的“传统犯罪”而不是攻击破坏互联网、计算机犯罪。因此，
破坏计算机信息系统犯罪已不能适应规制区块链智能合约犯罪需要。
2. 获取他人私钥并损毁的行为认定障碍
在区块链智能合约中只要担有私钥和地址、签名就能控制该地址下的加密币实现加密币交付。获 得他人私钥而予以剿除，那么由于区块链去中心化的特征私钥是不能被挂失的，如果该私钥没有备份， 也就意味着没有任何人能在取得该地址下加密币的控制权，失去的加密币也就水远不能找回。那么关 于这种行为的刑法认定就面临着如下障碍：其一 ，私钥只是控制财物的数据，其本身不是财物，那么 如何认定破坏一组数字的行为?其二，毁坏财物犯罪要求财物丧失原有效用，如果私钥存在多个备份 的情况下删除他人私钥和其中一个备份，如何证明持有人没有其他备份?现有刑法和司法解释对此没
有回应。
④价值网的视念突破了原有价值随的范略，它从更大的范图内根福顾客需求来组成一个由各个相互悖作企业所构成的 虚扣价值网。之所以称之为价值网是国为它为所有参与者(企业、供应商和顾客)邦提供价值，并且参与者之间是
基于相互悖作的、数字化的网格而运作的。
3.获取他人私钥仅持行为认定障碍
拥有他人的私钥并不等于实际占有了他人私钥地址下的财产，况且私钥是可备份的，行为人备份 他人的私钥，原所有人对私钥的占有井没有发生变化。传统的侵财犯罪，比如盗窃、诈骗是以破坏他 人对财物的占有控制权才有了社会危害性，刑法才予以规制。而在区块链智能合约中行为人备份他人 私朝，原所有人的私钥依然存在，其依然可以转移地址下的加密币。只不过在此时出现了一个新的支 配关系，这种新的支配关系和旧的支配关系同时存在。对此刑法上的规制就产生了障碍：其一 ，传统 财产犯罪以转移他人财物排除他人支配(即行为人独占)为成立前提，而行为人备份他人私钥的行为 能否构成侵财犯罪?其二，传统的侵财犯罪是将他人财产转移使原所有人失去控制为既遂的标准，而
在区块链智能合的犯罪中坚持这个标准是不是对公民财产权利保护过于延迟?
(三)不可回避的证据问题
对区块链智能合约刑法规制离不开证据使用，对于区块链智能合约的犯罪行为证据的研究，是刑 法应然走向实然的桥梁。如果对区块链智能合约的犯罪问题只是从应然的角度开展研究，那将走不出
书斋学问的藩篱。
1.现有证据规定
早在2015年，最高人民法院就曾通过司法解释的方式，认可民事诉讼中“存储在电子介质中的信 息”的证据资格。2018年，最高人民法院又对电子证据的取证手段，举证、质证方式，审理规则进行 了明确：“当事人提交的 …… 哈希校验值、时间截、区块链等证据 …… 能够证明其真实的，应当予以认 定。”“根据目前的法律以及司法解释，区块链智能合约中哈希校验值、时间截在民事诉讼中可以作为
证据使用，但这些证据能否在刑事诉讼中作为证据使用， 《刑事诉讼法》没有给予明确的回应。
2.区块链智能合约民事案件证据使用特点
有学者认为可以把民事案件中关于区块链智能合的证据的使用标准搬到刑事诉讼中。然而民事案 件中证据使用与刑事案件中证据的使用差异明显，2018年渐江一法院开庭审理的一起侵犯知识产权民 事案件。原告主动提交其掌提的区块链证据，从而靠忧势证据赢得了案件的胜诉。在这起案件中，民 事一方当事人在使用区块链证据时是自己主动公开的身份，其提供证据的同时就宣告了我是区块链智 能合约中证据搜集保存的主体。加之区块链習能合约的内容也是公开透明的，不需要司法机关搜集查 证主体方面的证据，司法机关依照忧势证据的标准载判即可。主体的主动公开性是区块链智能合约民
事案件证据使用的特点。
3.区块链智能合约犯罪证据使用的问题
区块链智能合约所带来的犯罪问题，没有了当事人主动公开主体身份，相关证据搜集使用就显得 较为复杂。首先，区块链智能合约中参与主体和地址都是匿名的，交易双方都无法获知其真实身份。 其次，区块链智能合约以区块链为底层技术，具有去中心化特征，不可能有第三方提供证据来证明参 与者的身份。再次，区块链智能合约执行是符合预设条件自动触发的，双方信任交给了数字代码，不 需要彼此知道对方的真实身份。最后，区块链智能合约上的交易证据，都是经过哈希函数映射过的杂 乱无章的哈希值，这些哈希值需要进行专业验算并且要不与其他证据冲突才能作为证据使用，难度大， 标准高，专业性强。因此在区块链智能合约类犯罪中侦查人员经过努力可以记录证明犯罪的过程，但 是实施犯罪的主体是谁?参与主体都有谁?在共同犯罪中是如何配合的?取证面临各种障碍。区块链
智能合约犯罪主体的难以认定会造成无法锁定犯罪主体、无法确定主体资格、无法分清主体在共同犯
⑤参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国风事诉途法》的解释》(法释〔2015〕5号第116条)。
⑥参见《最高人民法院关于互联网法院审理量件着干问题的规定》(法释〔2018〕16号)。
罪中所起的地位和作用等问题，为刑法应对带来抚战。
四 、 区 块 链 智 能 合 约 犯 罪 刑 法 应 对
区块链智能合约虽对传统法律制度形成强烈冲击，但井不意味着刑法对其不能有效应对。从本质 上讲，区块链智能合约技术的驱动力是经济发展的需要，而不是匪夷所思的数字代码。仅对区块链智 能合约犯罪类型进行研究，虽然可以解决当前区块链智能合约犯罪的部分问题，但无法走出就事论事 的蕃篱。刑法具有谦抑性，需要保持稳定，如果对每一类型的区块链智能合约犯罪都进行刑法规制研 究，刑法则会朝令夕改，鼓于应忖，不能解决本质问题。区块链智能合约犯罪是网络犯罪的一种， 但其与网络犯罪有着本质不同，其高度匿名性、靠技术保障诚信，能在短时间内使陌生人之间形成信 任关系，颠覆了我们对传统网络犯罪的认知。因此，研究刑法如何应对区块链智能合约犯罪，离不开
对区块链智能合约本质的把握和对其未来发展方向的预测
(一)探本穷源：把握区块链智能合约犯罪本质
当今社会发生着日新月异的变化，而刑法应当具有谦抑性。当新事物出现时，我们对其认识有一 个过程，刑法亦不可能立即作出调整，需要我们通过司法实践进行探索，逐步把握其本质，等时机成
熟时再修改法律。因此把握新事物的本质是我们研究对其进行刑法规制的前提和基础。
1.区块链智能合约本身不含价值倾向
区块链智能合约技术在当今社会中应用广泛，社会上难解决的问题通过区块链智能合约能够轻松 解决。比如解决拖欠农民工工资问题，开发商要建一栋楼可能涉及数百个分包转包合同，任何一个合 同失信不能履行则会引起断链效应，建筑工人无法得到工资。但是如果介入区块链技术，则会使复杂 问题简单化。把各级分包转包合同的支付条件写进智能合约中， 一旦条件具备，合的就会自动执行， 无法人为更改。当工程质量完工符合约定质量要求，则区块链智能合约会自动执行下去，确保每一级 的分包转包商直至建筑工人收到相应款项，保证了资金顺畅流通，降低了诚信凤险。区块链智能合约 只是为我们的交易提供了一个空白合同范本，往里面填充什么内容是合约发起人决定的，智能合约的 本身是中立的。因此我们在使用刑法来对其进行规制时，要给区块链智能合约的发展留足空间。那种
因为其会引起犯罪且犯罪难以规制就限制其发展的理念，只会适得其反。
2.数字代码本身不是法律
法律能为人类生活提供指引，亦能为交易带来信任。在区块链智能合约中虽然数字代码也有法律 的部分功能，其依靠去中心化和自动执行为合约交易提供信任支持，但是数字代码本身不是法律，其 不具有法律所具有的价值判断功能。那种在区块链合约中数据和法律是此消彼长的观点亦是站不住脚 的。如美国的“经绸之路”网站所带来的是区块链智能合约犯罪的频发，甚至一度沦为外汇犯罪、洗 钱犯罪、*私走**犯罪、货币犯罪的工具，监管部门不得不开展黑客迫缉令。由此看来数字代码的信任并 不能完全排斥法律的实施。又如The D40攻击事件，也反映出区块链智能合约中存在算法治理的局限 性，这种治理不具有价值评判功能“。在区块链智能合约中不论是平台开发者还是平台使用者，必领 通过法律来保障信任，如果法律运用得当，数据信任还能克服法律治理的某些局限性。司法机关、立 法者和平台监管者能够认识到数字代码本身缺陷，各自的改变就会自然而然。区块链智能合约只是 区块链技术发展的初期阶段，我们大规模修改法律来应对为时尚早。坚持数字代码本身不是法律，但 同样需要法律支撑的发展理念，为法律和数字代码的融合提供实验空间，将区块链智能合约的发展纳
入刑法的规制之下，才是正确方向。
3.区块链智能合约中的数据可作为刑事证据
区块链智能合约犯罪规制离不开证据搜集查证，区块链智能合约中数字代码能够证明案件事实，
属于证明案件事实材料，应当列为刑事证据使用。区块链智能合约中数字代码具有可测源特征，其能 够证明案件事实基于以下的考虑：其一 ，侦查机关能够通过现有技术获取网络截图和原码等相关电子 数据：其二，这种证据无法更改，侦查机关可以通过区块链技术对所收集的证据进行保存；其三，可 以验算哈希值确保和其他证据无冲突。区块链智能合约技术为犯罪提供便利的同时也为伙查机关固定 搜集证据提供了方便：通过前两步，伙查机关能证明犯罪的存在，形成犯罪行为“区块链证据”(也 可称为“技术自证”)。此时还面临着一个重要问题是如何证明犯罪是某个犯罪主体实施的。这时我 们的刑法就要介入，强制要求注册者必须使用实名，在每个节点后建立起区块链智能合约监管程序， 要求区块链智能合约发起者在写入条款时候必领符合法律，甚至将法律条款直接写入区块链智能合
约，以此确保其执行的刑事合规性，进而保障合约主体身份的明确性、确定性。
(二)刑法教义学应对：犯罪体系内部深化扩展
区块链智能合约犯罪挑战传统犯罪论体系，需要犯罪论体系内部进行深化扩展。当然刑法如果能 对区块链智能合约犯罪进行归类，并在此基础上采用分类而治的办法则最为有效，最为周全。区块链 技术尚在发展之中，目前对区块链智能合约犯罪类别归纳尚存局限。犯罪体系内部的深化扩展一来是 保证刑法谦抑性的要求，二来也是我们在难以预测智能合约犯罪发展走向时的权宜做法。对区块链智 能合约的刑法规制必须循序渐渐，否则就会矫枉过正：要么偏离刑法的价值取向，要么阻碍区块链技
术的发展。
1.软过渡的方法
目前我们依旧很难准确预测其发展的速度和走向，更难预测其与法律乃至刑法关系的走向。只有 找到刑法介入智能合约犯罪科学的切入点，才能对当下的区块链智能合的犯罪进行规制，同时在规制 的实践中调整刑法自身体系，使其能逐步具备区块链智能合约的思维一)。当今区块链智能合约犯罪在 整个社会犯罪数量中仍然处于少数，还没有达到需要刑法设立专项罪名独立保护的阶段。因此，当前 阶段我们应当以“软过渡”的方法对区块链智能合约行为进行刑法应对。软过渡方法可以理解为智不 作法律修改，主要借助于刑法的解释开展规制。当然刑法的解释，以不超出公民预测可能性和法条用
词射程为前提，在把握区块链習能合约犯罪特征和传统网络犯罪特征的基础之上开展科学解释。
2.非法获取私钥行为认定
区块链智能合约中私钥的性质是解决有关私朝问题的前提和基础。私钥是由字母和数字组成的 64位字符，其本身没有独立价值和使用价值，亦不能把其称为财产，很难在刑法上把其认定为财物。 私钥本身没有固定作用和功能，只能依附于区块链载体才能发挥作用。在区块链智能合约中行为人备 份他人的私钥，并不能形成对他人财产的直接控制，其必须借助于区块链智能合的平台、公钥和地址 等要素进行匹配，匹配成功才能控制他人地址下的虚拟财物。区块链智能合约中备份他人私钥行为， 侵犯了何种法益，可以分为以下情况：第一 ，如果行为人非法备份他人私朝后转移了他人名下的虚拟 财产，可根据情况不同以盗窃罪或诈骗罪认定：第二，如果行为人非法获取他人私钥后予以毁坏(删 除了其他备份的私钥),那么可以认定该行为符合非法破坏计算机信息系统罪的构成要件；第三，如 果行为人仅仅持有他人私钥，因私钥和我们银行密码不同，银行密码泄露后可以进行更改密码和挂失 从而及时保障资金的安全，而私钥的泄露意味着原持有人的虚拟财产面临着随时有可能被侵犯的状
态，以非法获取计算机信息系统罪定罪处罚能保证罚当其罪，较为科学。
3.共同犯罪的认定
在区块链智能合约犯罪中，犯意的发起者和行为实施者常常分属于不同的主体，传统刑法学中的
共同犯罪理论在区块链智能合约犯罪中可能会遇到适用障碍。 一方面，双方故意犯罪意思的达成缺少
有力的证据证明；另一方面，较容易找到犯罪行为的实施者，难以发现犯意的发起者。如果还坚持传 统的共同犯罪理念，则会造成认定上的障碍。因此，有必要改造传统共同犯罪的理论，秉承“犯罪行 为共同说”,也即摒弃“共同故意去犯罪”的犯罪构造理念，坚持“共同去故意犯罪”的犯罪构造理 念：只要行为相互配合，具有犯罪的故意，不要求对共同犯罪明知，即可构成共同犯罪。以此回应区
块链智能合约给传统犯罪带来的行为变异。
4.区块链智能合约的监管
当今社会互联网成了人们生活中必不可少的工具，在现实生活中人们的行为要受到政府的监管。
在互联网上网络服务的提供者、平台的建立者、管理者具有准政府的地位，其不但能最先发现网络上 违法犯罪行为，还能采取相应技术措施来规制这些违法犯罪行为”。面对区块链智能合约犯罪，虽然 平台的开发者声称，其无法监督区块链智能合约的内容，也不能络止、改变或撤销交易，但是通过深 入研究我们发现，区块链下的价值网服务的提供者是客观存在的。区块链智能合约基于其本身特点有 监管的不易性，但是从提供托管服务、网络服务的服务提供者，到控制资金渣量的金融公司，依然存 在多个可以控制的节点，监管者亦有通过这些节点来进行监管的可能。当然这并不意味着要求区块链 智能合约服务平台的提供者与传统网络服务的提供者的义务相同，像中心化监管一样履行义务。但是 有一点是不容争议的，区块链智能合约与监管并非不能并存。在刑法教义学的前提下，积极探索各监
控点的监控义务，并通过司法解释的方式予以固定，是刑法规制区块链智能合约犯罪的一个必然趋势。
(三)刑事政策应对：价值网络犯罪立法
对于区块链智能合约犯罪我们应当坚持“立足当下，着眼长远”的思路，既要通过刑法教义学的 手段对当前的区块链智能合约犯罪进行规制，又要考虑长远在把握区块链发展方向的前提下积极调整
刑法体系，以开放的姿态应对区块链技术发展的需要。
1.立法坚持规范价值的评价思路
区块链技术使犯罪行为不断变异，对刑法保持谦抑性提出了挠战，需要我们坚持刑法立法“规范 价值的评价思路”。针对那些以区块链智能合约为犯罪手段的犯罪使得网络空间中的行为呈现并发性、 反复性的特征，对这些行为的规制只有坚持“规范价值的评价”才能确保规制成效。对于这类行为刑 法规制体系应照顺到保护各方面、各层次的法蓝，强化刑法的法蓝保护机能，避免出现“大而化之” 的系统性缺陷，而使刑法罪名对该类犯罪如牛栏关猫。在制度设计上可以将技术犯罪理念融进刑法体
系当中，实现刑法价值评价效果。
2. 设立专门的价值网络罪名体系
我国刑法中传统犯罪体系是当前治理网络犯罪主体。但是传统的网络犯罪体系对规范价值网络犯 罪规制显得捉襟见肘，即便其能够做到打击价值网络犯罪的全面性，也难以做到打击的准确性和适当 性。考虑到刑法的谦抑性特征，又要兼顺规制价值网络犯罪的紧迫性和特殊性，设立专门的罪名(或 是罪名体系)来规制价值网络犯罪是刑法未来修改的趋势。我们可以在司法实践的基础上，逐步完善 整合司法解释，井及时把部分司法解释的成果吸收到刑法立法来，设立单独的非法备份他人私钥罪和
非法修改区块链智能合约罪。
3.注重刑事政策的科学性
区块链智能合约犯罪给刑法规制带来了巨大的挑战，甚至让部分学者感到恐慌，以至于主张用严 房的刑事政策来治理此种犯罪。然而，欲速则不达，如果实行过于严厉的刑事政策，不但不能有效治 理该类犯罪，还会阻碍技术的发展，造成刑法的扭曲化适用。因此注重刑事政策的科学性较为重要。
一是要把区块链智能合约和区块链智能合约犯罪区别开来。刑法打击的对象是区块链智能合约犯罪，
而不是区块链智能合约技术。避免刑法的适用阳碍技术的发展。二是要坚持宽严相济的刑事政策，对 于那些恶意利用技术，实施严重犯罪行为者予以从严。对于因对新技术的使用不熟悉，而“误触”刑 法者予以从轻。三是要使刑事政策兼具现实性和未来性。既要立足现实，又要把提未来的技术发展方
向，目的是织密法网，而不是迷恋严刑峻法。
总 之 ， 区块链智能合约是区块链技术在经济领域的具体运用，它使交易范围扩大，交易成本减 少，交易风险降低， 一 时间受到人们的青睐。科技是 一 把双刃剑，区块链智能合约在带给人们便利的 同时也为犯罪行为选避监管创造了条件。通过刑法激励、引导区块链智能合约参与者开展适法行为， 履行好各自义务。是规制区块链智能合约犯罪的必由之路。针对刑法目前的“缺陷”我们要坚持立足 现实展望未来的理念，以刑法教义学为主，科学解释，内化扩展现有犯罪体系，待时机成熟时再修改
法律，或许是 一 条科学应对之路。
参考文献：
[1]赵磊，石佳.依法治链：区块链的技术应用与法律蓝苷[J].法律适用，2020(3):33-49.
[2]郑观，范克韬.区块链时代的信在结构及其法律规制[J].浙江学刊2017(1):115-123.
[3]陈吉栋.插撒信任的技术曲灵：区块链法律研究述评[J].探索与争码2019(12):84-94
[4]刘宪权.金融犯里刑法学原理[11.上海：上海人民出板社，2017:1.
[5]张峻浩-区块链金融刑法问题探析[D].北京：北方工业大学，2019.
[6]郭华互联网金融犯单概说[M].北京：法律出版社，2015:78.
[7]CSTETANDT,MSET.lodel checking smart contracts for ethercun[J].Perrasire and ybile Cowputing,2020,
63:101-129.
[8])CE0UD D,YE]DET且区1R1ZS . Policy specification and rerification for blockchain and snart contracts
in 5G networks[J].ICT Enpress.2020. 1:139- 147.
[9]UQLS 区C . Rerulation by contract:orersecing PPs[J] . Utilities Policr,2018,50:211 - 214 .
[10]彭兴的金融学原理[].3版.北京：生活 ·读书 ·新知三联书店，2008:87-100.
[11]张明楷.丰法获取虚拟财产的行为性质[1].法学，2015(3》:12-25.
[12] .AWNING P,HCEGMETS, 区IT0 J .The law of Bitcoin[0 .Mv Yort:0sford Lhirersity Press,2015:1116
[13]邹传伟.对人民银行数字货币/电子支付的初步分析[J].新金融，2019(12):10-16.
[14]储陈诚.人工智能时代刑法的立场和功能[J].中国刑事法杂志，2018(6):77-94
[15]王着云.人工智能肯景下数据安全犯单的刑法规制思路[J].法学论坛，2019(2):27-36
[ 1 6 ] 杨 玉 晓 、 区 块 链 金 融 衍 生 晶 刑 法 规 制 研 究 [ J / 0 L ] . 重 厌 大 学 学 报 ( 社 会 科 学
版 ):1- 12[2020-08-08].http://kns.cnki.net/kcns/detail/50.1023.C.20200316.1257.002.btnl.
Doi:10. 11835/j-issn.1008-5831.f12020.03.005.
[17]陈禹衡. “控制”“获叹”还是“破坏”:流量劫持的里名辨析[J].西北民族大学学报(哲学社会科学版),2019
《6}:95-103
[18]桑本谦.从要件识别到变量评估：刑事司法如何破解“定性难题”[1].交*法大**学，2020(1):29-46.
[19]薛桂波，月如坤. “负责任创新”视角下技术伦理的政策转向[J].大连理工大学学报《社会科学版),2018(1):9-14.
[20]田宏杰.比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围[J].中国人民大学学报，2019(4):55-67.
Crime patterns ofblockchain smart contract and criminallaw response
YANG Yixiso
(Sowhwes Uniexlygf PolitcalSciene and Law forthe pptection ofthe righisof specialgamps
md Crine Pevenion Chenggng 401120,RR.China)
Ahstract: Bkodtchiim smat comtrats povide tmt gaismes fr tmnsxtons wth decemlzed feturss ad sclfexautig fmctioes. Ie cudi sysrm provids covenince fx tsaties. Howevec,i ako beceds new cimil acts. Tbe intell gnt coetrat ca provid te techmicl sapport for te crine ad mkc tbe cime moe vialiy. Thaugh te crimmal act,tbe moe-werifitilky bused oa te cetenl the anceymiy of the subjst ad the mniml interaciom of tbe behnir,i focms he"fee spae" wihout supanrison, whih mke the pervisom blocked.The essmce of blckchin smrt coetnidt ctme is the dissimiltim of tratieal cimal behivix This disimiliton mke the srutue of crin from simple o compkx tbe radirim ragr of crime fom puts totbe wbok,ad the mers of crime from sage to dvse, whih beigs challengs to the regultom of cimiallum.Hemce, only the sxmtil chnidteritis of smrt coetrat crime te guped,cm tbe crime of bicck chin smrt cotrat be suparvivd undr tbe cimiml lnAs regans thix,efoct sbould be mode.b regulibom cooxcpy, cimial ln mindset om smrt coetact sboull be frmst; crime drds be simificlly delimtet;te miture of dit code be defned;tbe key regullory nodes be gmped. Im regultia metbod, soft trasiim soull be aoptst; bused oo criminal ln dogmutcs, he moicring oblgitoms of eidh mooiocng node shoull be actively explrud ad thex oblgiboes intcmlized ad epadsd imlo the exting cimesysemof cimiallm;wth the asismce of cimilpoliy.
ewalutico sytemsbouldbe sidaulirad, te kgsltioo of value netmorkimproved ad specil wlue syberdrime st up-
Key wordk: Blxckchum; smat cootrat;Steof crime; soft tmsiom;ctmil l regulri
基金项目：国家重点研发计划对目“多元涉诉律访智能处置挂术研究”(2018YF00631800);西南政法大学2020年度
博士生科研创新硒目“区狭随金融刑法问题研冗”(FIY2020012)
作者菌介：杨玉晓(1985一),另，河南对域人，而南政法大学刑法学博士研究生，而南政法大学特殊群体权利保护与
犯罪预防中心研冗员，主要从事金融利法研究，Email:5295252421g4.con.