作者：杨艳秋，四川高扬律师事务所律师，高级合伙人
我们在审查客户合同时，几乎每份合同中都会有“不可抗力”条款。这些不可抗力条款的内容，可谓五花八门，精彩纷呈。由于我国合同法对不可抗力的定义仅有“不可抗力指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”这样一句话，简单且笼统，而不可抗力作为免责事由又尤为重要，因此，难怪合同当事人都要在此条款上争取“定义权”，而对不可抗力各式各样不同的定义，也就并不稀奇了。
然而，不可抗力的概念、内涵和外延是否能够通过合同当事人的协商一致而自行确定？法律对不可抗力的范围是否有明确的界定或者不予纳入的内容？
在讨论上述问题前，我们有必要阐释一下不可抗力的法律特征：由最高人民法院*法大**官江必新等编著的《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用合同卷一》中对不可抗力的法律特征有如下表述：
第一，必须是社会公认的客观现象。
洪水、战争和*工罢**等，都是人类已认知并能够对交易产生重大影响的社会现象。
第二，必须来自于行为人的外部。
不可抗力的外部性，是为了澄清行为人自己行为及他人或者社会行为之间的界限。
第三，必须是行为人不可预见的现象。
第四，必须是后果不能抗拒的现象。
但是由于社会现象的复杂多样，案件情况的特殊性，学术界和实务界对于不可抗力的外延和范畴争议不断，解释也各有不同，更没有任何一个国家能够将不可抗力的事件以列举方式进行定义。但是，根据我国司法实践以及国际上的通说，一般将不可抗力分为三类：一是自然灾害，如洪灾、旱灾、地震等；二是社会异常现象，如战争、*工罢**、*乱动**等；三是政府行为，如法律、法规、政策的变动，政府强制行为等。
对于像洪灾、战争、*工罢**这样的事件，被认定为不可抗力是相对容易且能够得到广泛共识的。但是对于政府行为是否能够被认定为不可抗力，以及其他一些特殊事由，如意外事件是否属于不可抗力，往往是司法实践中的难点。
我们发现，在很多合同中，合同当事人为了使不可抗力的外延得到进一步的明确，采取了列举式的方式进行定义，如“本合同所指不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，如（1）战争、*乱暴**、*工罢**、大规模流行性传染病等社会异常事件；（2）地震、火灾、冰雹、台风等自然灾害；（3）法律、法规、政府政策的变动；政府征收、征用等强制措施；政府叫停工程等行政行为；（4）电力、燃气、自来水、电信公司等第三方故障导致的意外事件”。为了尽可能详尽，这样写不可谓不煞费苦心。但是，是否合同中对不可抗力作出如上约定，就能够被依法认定为不可抗力，而免除全部或者部分责任呢？
首先，我们认为，我国法律对不可抗力的内容并没有明确具体的规定，而合同千差万别，交易标的和内容以及可能发生的风险都各有不同，因此，在法律没有明确罗列不可抗力事由并且没有禁止当事人自由约定的情况下，应当允许合同当事人自行约定不可抗力事件的内容。
第二，法律虽然没有明确规定不可抗力事由的具体内容，但是却有非常明确的判断标准，即我们前述的四点法律特征。这意味着，合同当事人不能想当然地随意扩大或者缩小不可抗力的定义，即便对不可抗力事由进行约定，也应当符合法律规定。
第三，如果合同当事人约定的不可抗力事由不符合法律规定，法院可以根据案件具体情况判定当事人约定的事件不属于不可抗力事件，从而不得免除合同当事人的违约责任。
另外，虽然有的事件被司法机关普遍认为属于不可抗力，但切勿认为只要属于此类事件，法院必然会将之认定为不可抗力。
如：在四川省攀化科技有限公司与攀钢集团有限公司合同纠纷再审申请一案中，攀钢公司认为其作为攀枝花市特大型中央国企，根据政府要求，配合政府完成环境治理任务而决定钛*粉白**厂停产，导致与攀化公司之间的《合作总协议》无法继续履行是因政府行为，属于不可抗力，应免除违约责任。但最高人民法院认为，政府行为虽然属于不可抗力的一种，但是攀钢公司全面关停钛*粉白**厂，解除与攀化公司之间的《合作总协议》与政府文件、目标责任书的要求并不相符，也不是由于政府行为导致，因此不属于不可抗力，应当认定为攀钢集团单方擅自终止合同。
又如：福建省南安市延平海运有限公司与厦门非金属矿进出口有限公司、泉州达映建材贸易有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷申请再审一案中，延平公司认为导致事故发生的原因是“船舶触碰不明物体”，属于不可抗力，应免除责任。但最高人民法院认为合同法对不可抗力规定的“不能避免并不能克服”，是指损害结果发生的必然性，应理解为即使预见到事件的发生也无法避免损害结果的发生。涉案船舶航行过程中触碰不明物体，如果事先预见完全可能采取措施避免与克服，因此不属于不可抗力。
我们在实务工作和案例研究中发现，法院在进行不可抗力的认定时，并不会停留在字面意思或者表面上，而是会严格根据法律对不可抗力的定义、事件特征是否符合不可抗力的法律特征以及事件对合同履行的影响等方面综合判断。尤为值得注意的是，在不少案件中，即使某一事件被认定为不可抗力，但最终仍未将其作为免责事由。其中非常重要的原因是，不可抗力事由与合同不能履行是否存在因果关系。如果合同不能履行并不是由不可抗力事件导致的，合同当事人仍不得以此要求免责。
那么不属于不可抗力的事由，或者难以纳入不可抗力范畴的事件，有没有办法在合同中进行约定，作为免责条款呢？这个问题，我们以后再专门讨论。
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