什么是犯罪？犯罪的本质是什么？不同的人会给出不同的解释。但有一种理解，认为凡是违反了法律的规定并且达到了立案追诉标准的行为就是犯罪，小状认为要不得。在刑事侦查机关中，就小状以往的工作经历及观察而言，有不少人往往只关心《刑法》分则的规定，而对于总则的规定可能会选择性忽视。
犯罪的本质是什么？这是一个百家争鸣的话题，我国传统刑法理论认为犯罪的本质是社会危害性，社会危害性的程度主要取决于“行为本身的性质”、“损害结果的有无与大小”、“行为人主观方面的情况”三种因素相互密切联系的情况。虽然近些年，以张明楷教授为代表的一些学者在借鉴德、日等国理论的基础上，提出了“二阶层”、“三阶层”理论，其中的“违法与责任”理论实际上与传统理论强调犯罪应具有严重社会危害性并没有根本的冲突。只是从不同的逻辑出发点、不同的角度、不同的论证方法，对犯罪的本质进行了阐述。
我国《刑法》第十三条对什么是犯罪作出了明确的规定，该条看似笼统，但实际上却蕴藏着 两层意思，四个要点 。第一层是采取列举的方式规定了哪些行为是犯罪，犯罪必须是同时具备以下特征的行为：具有社会危害性、具有刑事违法性、具有应受刑罚惩罚性。第二层则规定了刑法不认为是犯罪的例外情况，即“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这是对犯罪概念的重要补充。具体的理解，可以参考全国人大常委会法制工作委员会刑法室编纂的《刑法条文说明、立法理由及相关规定》（北京大学出版社2009年出版）。
刑法总则虽然只是进行了一些原则性的规定，看似对于认定一个行为是否是犯罪的帮助较为笼统，但实际上却 提供了一条分析一个行为是否属于犯罪的逻辑起点和思路。 对于一个行为的评价，是照本宣科地对照立案追诉标准而后去判断其社会危害性？还是先评价一个行为的社会危害性与否，然后再去对照立案追诉标准？小状认为，就些年最高法颁布的部分司法解释及指导案例而言，司法导向应该是倾向于后者的，否则一些指导案例的再审结果很难有法律依据支撑，比如内蒙的王力军非法经营玉米案，其裁判思路正是先分析行为是否具有严重的社会危害性，如果没有严重的社会危害性，就不用再去考虑涉案金额是否达到立案追溯标准。 一个行为的社会危害性如果为0，那么无论乘以多少金额，其答案终将为0. 再如深圳鹦鹉案的改判、天津大妈气枪案的判决，实际上都是采取了类似的裁判思路，这样的思路使司法更加灵活，可以尽量减少因机械司法导致的令全民哗然、超出一般人认知的荒唐案件。法律规定永远具有滞后性，而一套灵活的裁判逻辑则是尽量避免滞后性的良药。当然，这样的灵活性对于法律共同体提出了更高的法律素养要求，但无外乎需要法律人遵循内心最深层的良知，法不外乎人情，就好比火爆全球的美国法官老爷爷Frank Caprio。
去年，小状代理辩护了一起A公司非法经营双氧水的案件。企业老板找到小状，案件已到审查起诉阶段，要求不高，希望弄个缓刑少罚点款即可，案情也不复杂：A公司从事一般化工原料的加工业务，无危险化学品经营许可证，长期与个别污水处理厂存在一般化学辅料供应关系，后污水处理厂因工艺改造需要采购双氧水，出于对A公司老板的信任及双氧水价格浮动较大，委托A公司采购双氧水并按采购价格的5%支付差价利润，A公司出于扩大营业额的目的，采取污水处理厂与A公司签订买卖合同并*票开**、付款，A公司与有资质的供应商签订合同并*票开**、付款，但由供应商直接将双氧水运输至污水处理厂，A公司不参与任何实质性的运输、保管、加工环节,至案发时，A公司经营双氧水金额近800万元。
当听完老板的案情介绍，小状立即反问道：“难道你不觉得自己有些冤吗？”笔者作出这样的判断，其实并没有经过严密的思考，只是一种本能的条件反射。这种本能是基于怀疑一切的辩护思维以及内心朴素的怜悯。这点事，怎么就成了犯罪呢？有些无罪辩护，出发点往往就是从辩护人最朴素的怜悯之心开始的。最近的“战疫”，我们常提“医者仁心”，也许，优秀的刑辩律师，同样都有一颗“仁心”再加个“家国情怀”。
此案，若按侦查机关的思维分析，无证经营危险化学品，案值巨大，达到“情节特别严重”的标准，应处有期徒刑五年以上刑罚，A老板恐要牢底坐穿。但若按小状前述的逻辑思路来分析，即先综合评价行为的社会危害性，再对照量刑标准，也许就能顺利解决罪责刑相适应的问题。
对于社会危害性的评价方法，小状更倾向于传统理论，对“行为本身的性质”、“损害结果的有无与大小”、“行为人主观方面的情况”三种因素相互密切联系的情况进行综合分析。本案中的“行为本身的性质”，污水处理厂托A公司采购双氧水并支付5%的差价，因A公司采取了与上下家分别签订买卖合同的方式，表面看上两个买卖关系，但本质上应当是一种委托代理关系或者居间介绍关系。我们常说“以合法形式掩盖非法目的”，但对于本案，也许是“以非法形式遮蔽了合法目的”。关于本案的“损害结果的有无与大小”，由于A公司并未实际经手案涉双氧水，就不存在因不具备有关资质产生而生产安全隐患，也就不存在实质性的社会危害后果。也许有人会说，A公司的行为同时还侵犯了有关的行政管理制度。对此，小状建议参考最高人民法院指导案例97号王力军非法经营（无证收购玉米）再审改判无罪案，该案的裁判主旨为“王力军的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。”一个行为是否入罪应当首先考虑是否具有严重的危害后果，并且，危害后果不能简单地以经营额大小来判断，应当以行为对社会造成的实质性危害为判断标准。关于本案的“行为人主观方面的情况”，A老板之所以“非法形式遮蔽了合法目的”，只是出于增加产值，不存在为了犯罪而“披着羊皮”的行为。
对于本案，从另一个角度来分析，逻辑的力量就展现无疑。我们假设，A公司没有采取上下签订采购合同的方式，而仅是口头联系、不开发票、不过账、直接收取5%佣金的方式，可以悄悄地逃掉税款，显然不会案发，也不会追究A老板的刑责。然而，现实是，A公司换了一种正大光明的方式，干着本质相同的事情，并且向国家足额缴纳了几十万的税金，却反而要被追究刑事责任！*税逃**没事，交税犯罪？！显然，这样的结果违背了司法的价值导向，一定是哪里出了问题。
感谢办理本案的检察官，能够耐心倾听辩护人的意见，能够理性思考本案的问题，更感谢检察官怀着一颗理解民营企业艰辛的仁心。最终，检察院顶住了侦查机关的压力，公正的作出了不起诉的决定。相信法律，更要相信法不外乎人情。
附本案辩护意见：
关于江阴市A化工有限公司涉嫌非法经营案
辩护意见
关于江阴市A化工有限公司涉嫌非法经营一案，江苏舜韬律师事务所受犯罪嫌疑人A老板的委托，指派本人郭鹏律师担任其辩护人。经依法查阅案卷材料、询问犯罪嫌疑人A老板，辩护人认为江阴市A化工有限公司及A老板的行为虽然违反了国家有关危险化学品的管理规定，但是，情节显著轻微，不应认为是犯罪，不应对A化工及A老板追究刑事责任。
事实与理由如下：
一、A化工行为的社会危害性显著轻微
《刑法》第十三条规定“危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这是我国刑法对犯罪应当具有严重社会危害性的本质做出的明确规定，也是讨论一个行为是否入罪的基本前提。最高人民法院指导案例97号王力军非法经营（无证收购玉米）再审改判无罪案，该案的裁判主旨为“王力军的行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。”所以，我国立法及最高裁判机构都认为，一个行为是否入罪应当首先考虑是否具有严重的危害后果，并且，危害后果不能简单地以经营额大小来判断，应当以行为对社会造成的实质性危害为判断标准。
具体到本案来看，虽然A化工未取得危险化学品经营许可证，但是根据已经查明的事实，其行为无社会危害性主要表现在以下几个方面：
（1）案涉双氧水的上游生产企业江苏B化工有限公司系具有相关许可证的正规化工生产型企业，下游使用双氧水的污水处理厂同样具有使用许可，每批双氧水均由B公司直接运输至污水处理厂，污水厂将全部双氧水均用于了污水处理，没有发生双氧水外流。A化工不运输、不储存、不加工案涉双氧水，A老板只是电话联络上下家沟通需求，签合同、开发票、走资金，虽然A化工无危化品经营许可，但是该无证状态并不会增加整个交易环节的危险性，案涉双氧水不可能对生产安全和公共安全造成危险，当然不具有社会危害性。
（2）需要注意的是，A化工有多名员工具有危化品相关从业资质，员工实质性具备危化品的采购、销售专业能力，并且严格按照规范通过公安机关专用备案登记系统履行备案义务，可以说A化工除了没有经营许可以外，严格执行了一切安全管理制度，注意到了安全经营的义务，不可能对社会产生危险性。
（3）A化工的行为并非典型的经营行为。本案中，系三家污水处理厂主动联系A老板希望帮助采购双氧水，A老板主动将B公司告知给污水处理厂，明确约定A化工仅赚取固定的微薄差价。既然污水厂知道生产企业，为何仍经由A化工采购双氧水？辩护人经询问A老板，其称主要是因为其与污水厂负责人熟识、互相信任，双氧水价格波动较大，污水厂摸不准市场价格，为防价格上吃亏，便由A老板负责采购并对价格把关，根本目的是为了帮污水厂压价省钱。并且，每次采购前，都是由污水厂主动告知A老板需求数量，A老板再向B公司采购，双氧水直接由B公司发至污水厂。这是否更像是居间介绍或有偿代购行为？
（4）假设A老板在帮污水厂联系采购双氧水的过程中全部采用口头方式、A化工不*票开**、不经手资金，A老板直接收取5%左右的居间费，是否够罪？应当是不构成犯罪，并且A老板还可以神不知鬼不觉地逃掉5%收益的税费。现实是，居间介绍的本质没有变，只是增加了合同和发票，A化工正常向国家缴纳了税费，为国家税收做了贡献，竟然反而要被刑罚？！这个逻辑是否有些不合理？司法的价值导向将会出问题。
二、非法经营罪所保护的客体主要为市场秩序，非安全生产管理制度
《刑法》第二百二十五条位于《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第八节扰乱市场秩序罪中，并非处于第六章妨害社会管理秩序罪一章中，并且刑法条文中明确写明“扰乱市场秩序，情节严重的”。何为“市场秩序”？“市场”一词应当是与经济紧密相关的，我们发现最高法出台的与本条文有关的司法解释，主要是食盐、*草烟**、外汇、银行业务、证券业务、电信、出版物、黄金等与国计民生、经济安全有关的产业，因为这些产业的价格波动、供求关系会影响国家经济稳定和社会稳定，必须由国家予以控制管理。最高法指导案例97号王力军案的裁判要点中写明，“判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。”而双氧水虽然被列为危险化学品管理，但为常见化工原料，并非稀缺资源，国家许可经营的初衷是为了维护生产安全，而非为了维护双氧水的价格稳定、供求稳定。
《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（2011年4月8日，法发〔2011〕155号）规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”
在没有有关司法解释作明确规定的情况下，辩护人建议检察机关采取审慎态度，如认为有必要追究A化工刑事责任，也应当逐级向最高人民检察院或最高人民法院请示。
三、类似罪名非法生产、买卖、运输制毒物品罪的有关司法解释可诠释最高法的有关司法立场
从构成要件来分析，与无证买卖危化品相类似的罪名有《刑法》第三百五十条非法生产、买卖、运输制毒物品罪。从刑法条文来看，似乎只要无证经营制毒物品，达到一定金额就可定罪，所以起初司法实践中判决了大量无证经营制毒物品但实际用于正常生产的有罪案件。最高法及时发现了部分基层法院忽视危害性的原则性规定，打击面过宽，于2009年与最高检、公安部共同出台了《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中第（三）条规定，“未办理许可证明或者备案证明，购买、销售*制毒易**化学品，如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制毒物品罪论处。”在该条解释出台后，也许因基层执行上仍然偏左，选择性忽视出罪条件，最高法又于2016年出台《关于审理*品毒**犯罪案件适用法律若干问题的解释》，其中第七条规定，“*制毒易**化学品生产、经营、购买、运输单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，生产、销售、购买、运输*制毒易**化学品，确实用于合法生产、生活需要的，不以制毒物品犯罪论处。”同为一个最高裁判机构，辩护人相信其司法原则应当是一致的，面对无证经营类似管制化学品时，同样应当考虑有无造成严重社会危害后果，并且考虑的标准不应以经营金额来衡量，因为前述两个司法解释的入罪标准虽然考虑数量和金额，但是出罪标准并未考虑金额。辩护人认为，这是因为如果一个行为的社会危险性或危害性为0，那么无论乘以多少数量和金额的，其社会危害性始终为0。
近年来，还有其他类似的司法解释以及个案再审判例，都说明了最高法越来越注重把握行为的社会危害性问题，而不是简单照搬刑法分则条文。
四、A化工并非以双氧水为主营业务，主观恶性低
A化工系一家成立于1990年的生产型化工企业，拥有员工四十余人，其中有十余名残疾工人，是一家福利性企业，近年来年均产值2000万元以上，而案涉双氧水金额仅占该公司年产值的10%以内，所以，双氧水并非A化工主营项目。A老板主要是出于确保公司*票开**销售额2000万元以上，避免被关停整改才将帮污水厂采购双氧水的活动采取*票开**销售的方式，否则完全可以采取口头居间介绍的方式，避免法律风险。所以，A老板的主观恶性极低。
在经济下行的大环境之下，民营企业发展举步维艰，刑事处罚可能给民营企业带来灭顶之灾，企业征信系统列入黑名单，信贷系统风险提示，将直接导致企业无法正常开展生产经营及获得*款贷**流动资金。即便是A老板有可能判处缓刑，但因社区矫正的规定严格，将束缚其开拓市场的脚步，企业经营将可能陷入困境。
一个企业和一个企业家倒下，将直接影响四十余员工、特别是十余名残疾员工的生存。法理不外乎人情，在最高法和最高检再三强调依法保护民营企业的大司法环境之下，可诉可不诉的案件，特别是可能会影响数十人生计的案件，恳请检察机关能够多一些理性，更多一些人情，真正能够客观、公正、全面地履行检察职责，维护法律的正确实施，依法对本案作出不起诉决定。
此致
XX市人民检察院
辩护人：郭鹏 律师
江苏舜韬律师事务所
郭鹏律师，江苏舜韬律师事务所高级合伙人，毕业于江苏警官学院，苏州大学法律硕士，具有多年公安侦查经验，专注于刑事辩护及企业刑事法律风险防控。