第一章 专利的竞争法规制论纲

第一章 专利的竞争法规制论纲

随着专利权逐渐成为市场主体参与竞争的重要工具，专利权滥用引发的竞争法问题日益严重，从竞争法层面规制专利权不当行使的必要性日渐凸显。美国、欧盟等相关国家和地区在专利的竞争法规制过程中，形成了较为成熟的专利权滥用规制范式。面对不断蔓延的专利权滥用现象，我国亟须在把握专利的竞争法规制机理的基础上，借鉴、吸收其他国家或地区在专利的竞争法规制方面的经验和做法，推进专利领域的竞争立法进程，以更好地维护良好的竞争秩序，促进技术创新和社会发展。

第一节 专利竞争法规制的理论基点

一、专利与竞争法的关系

要探讨“专利的竞争法规制”问题，首先要厘清专利与竞争法的关系，二者之间的关系，可以从三个依次递进的层面进行探讨：一是专利与竞争之间的关系，它解释了专利作为竞争工具如何作用于市场竞争；二是专利与竞争法之间的关系，它阐释了专利在参与竞争的过程中如何受到竞争法的保护和限制；三是专利法与竞争法之间的关系，它揭示了专利法与竞争法如何相互协调促进经济发展和社会进步。下文分述之。

（一）专利与竞争

国家创设专利制度的目的是鼓励创新。创新有利于促进市场竞争，市场竞争又反过来促进了创新，从而会产生新的专利，由此形成了“专利—创新—竞争”的良性循环。但从另一个角度来说，专利是一种合法的垄断权，正是这种垄断权激励了创新，不断创新的企业在市场中会逐渐取得垄断地位，由此形成了“垄断（反竞争）—创新”的相互循环。而后一种循环与前一种循环明显存在冲突，专利与竞争之间的关系究竟如何，矛盾便集中到了“创新—竞争”这一环节。历史上，学者们就这一问题展开了一系列讨论，其中最有代表性的，便是约瑟夫·熊彼特（Joseph Schumpeter）与肯尼思·阿罗（Kenneth Arrow）对于创新与竞争关系的争论。

传统竞争理论，尤其是以亚当·斯密为代表的古典竞争理论，认为自由竞争是实现资源优化配置的最有效手段，自然也有利于促进创新。熊彼特提出了创新与动态竞争理论，以动态视角看待市场竞争过程，进而得出了与传统竞争理论相反的结论。他认为高度集中的市场结构更有助于激励企业从事研究和开发，即垄断更能促进创新。[1]因为只有大企业才能负担得起研发项目费用，较大而且多元化的企业可以通过大范围的研发创新来消化失败，创新成果的收获也需要企业具有某种市场控制能力。[2]大企业由于创新和技术进步形成的垄断，不是真正的垄断，企业利润中包含的垄断盈利，是颁给成功者的奖金。[3]虽然企业通过创新获得了巨大的竞争优势，但其他企业也会不断创新来获取相同乃至更多的竞争优势，因此垄断企业实际上还处于竞争之中，资本主义正是在这种“创造性破坏”的过程中不断发展的。阿罗于1962年在其论文中反驳了熊彼特的观点，其理论与传统竞争理论一脉相承，即认为竞争比垄断更能够激励创新。[4]他认为，优胜劣汰的竞争规则会给企业带来压力，促使企业改进技术、降低成本、提高质量，从而获得竞争优势，市场中更少的竞争会降低创新激励。[5]以阿罗的论文为标志，西方经济学理论界展开了一场旷日持久的“熊彼特-阿罗之争”。

以熊彼特和阿罗的观点为基础，学者们通过各种理论模型和实证检验来佐证他们的观点，却得到了相悖的结论：支持熊彼特的学者们验证了垄断确实有益于创新，而支持阿罗的学者们同样也验证了竞争有益于创新。如何解释这种矛盾的现象呢？首先，追求垄断利润是企业进行创新的终极目的。企业要获取更多利润，就需要在技术、组织等方面不断创新，从而取得竞争优势。当这种优势足够明显时，企业便取得了垄断地位，进而能获取高额的垄断利润。正如马克思所言，资本家为了获取垄断利润，开发和大规模地引进节约劳动的技术，开发新产品和开拓新市场。[6]其次，垄断为企业进行创新提供了条件。企业要进行创新，既需要在设备、技术信息等方面进行物质资本投资，又需要在引进和培养人才等方面进行人力资本投资，因此，创新的成本十分高昂。具有垄断地位的企业往往财力和技术条件较好，能够承担创新成本，为创新提供良好的条件。再次，优胜劣汰的竞争规则是激励企业创新的达摩克利斯之剑。竞争使得企业处于被淘汰的风险之中，如履薄冰，鞭策着企业为了生存而不断创新。正如艾哈德所言，凡没有竞争的地方，就没有进步，久而久之就会陷入呆滞状态。[7]最后，竞争提高了创新的效率。虽然垄断企业拥有更多的创新资本，但创新并非仅仅依靠资本的简单堆叠即可获得成功。创新的过程充满了风险和失败，竞争则激励着更多的企业从事创新活动，扩大了创新的基数，从而提高了社会整体的创新效率。

简而言之，在创新的过程中，竞争与垄断是辩证统一的关系。垄断是创新的牵引力来源，竞争是创新的推动力来源，而且竞争与垄断在一定条件下可以相互转化。在这一认识的基础上，专利与竞争之间的关系就显得较为清晰了，它们形成了“专利—垄断—创新—竞争”的关系链条，即专利创设了垄断权，虽然这种垄断权暂时限制了竞争，但它能够激励创新，而创新又促进了市场竞争，此时增长的竞争消弭了前述垄断权对竞争的限制。在此消彼长之间，这一关系链条就变成了“专利—创新”，这就实现了专利制度激励创新的目的。因此，竞争是实现专利与创新之间良性互动的关键环节，缺少了竞争，垄断便无法消除，创新会因此停滞，社会便无法向前发展。

（二）专利与竞争法

专利与竞争法之间的关系，可以引申为知识产权与竞争法之间的关系。虽然“知识产权是一种合法的垄断权”这一命题早已被学界广泛接纳，但需要强调的是，知识产权所蕴含的“垄断”与竞争法中的“垄断”并不完全等同。知识产权的“垄断”主要是指知识产权的专有性或者说排他性，即权利人对于其知识产权享有许可、使用等专有权利，在知识产权的有效期内，未经权利人许可，他人不得擅自使用该知识产权。由于知识产权是现代社会最重要的市场竞争工具之一，尤其是专利权，是知识产权商业化、工业化应用的典型代表，它可以为权利人带来巨大的市场竞争优势。在竞争优势逐渐转化为经济优势并不断积累的过程中，知识产权的专有性便转化为权利人所拥有的市场力量，当市场力量足够大时，便形成了垄断地位。无论是知识产权的专有性，还是通过知识产权形成的垄断地位，都是一种垄断状态。垄断状态一般是竞争法所容许的，竞争法主要关注的是垄断行为。也就是说，合理利用知识产权所赋予的垄断状态行使知识产权的行为并不会违背竞争法，但是不当行使知识产权损害市场竞争的垄断行为，便会引起竞争法的关注。

在经济学中，根据垄断形成的原因，可以将垄断分为经济性垄断、行政性垄断、国家垄断和自然垄断。其中，竞争法所关注的主要是经济性垄断与行政性垄断两类。经济性垄断的垄断力量来自资产、市场份额等经济因素，行政性垄断的垄断力量来自行政机关的行政权力。知识产权所形成的垄断，兼具经济性垄断与行政性垄断的属性。一方面，知识产权尤其是专利权，最初便产生于封建君主所授予的行政特权，依赖于行政机关的确认、授权与保护，具有浓厚的行政色彩。另一方面，知识产权是权利人投入大量时间成本、物质成本后产出的成果，其价值主要表现在经济方面，能够形成经济优势。但是总体来看，随着知识产权立法的完善和行政机关的竞争中立化，知识产权的行政性垄断色彩逐渐淡化，而经济性垄断色彩加重。也正因为如此，知识产权才从封建的垄断特权嬗变成资本主义的财产权。[8]

竞争法所关注的知识产权“垄断”，是不当行使知识产权损害市场竞争的垄断行为。以专利权为例，一方面，专利权的存在本身便可能成为限制竞争的手段。例如专利权人为了保持专利长期有效，可能仅通过对原始专利进行微小的后续开发再次申请新的专利，从而延长排他权利初始存在的时间。[9]再如专利丛林（patent thicket）问题，在技术密集型行业，围绕某一技术可能存在着大量的专利，形成了一个由专利构成的丛林，一个企业要想将该领域的一项新技术投入商业化使用，必须在专利丛林中“披荆斩棘”，付出大量的许可成本，竞争便由此被延缓、被削弱了。另一方面，恶意利用专利权也可能对竞争造成损害。例如专利劫持问题，即标准制定组织的成员在参与标准制定时隐瞒其已拥有或正在申请的与该标准相关的专利信息，当该专利被纳入标准并广泛使用后，再向实施该标准的企业主张高额专利许可使用费。与专利劫持相伴而生的还有“反向劫持”问题，即标准实施者利用标准制定组织的政策漏洞劫持标准必要专利权人，具体手段包括故意拖延许可谈判、利用FRAND承诺的模糊性提起反垄断诉讼等，使得标准必要专利权人无法获得合理回报。当专利以这些方式损害竞争时，便受到竞争法的约束。

（三）专利法与竞争法

英国于1623年颁布了世界上第一部现代意义的专利法，其名称即为《垄断法规》（The statute of monopolies），可见专利法与竞争法关系之密切。概括而言，可以将专利法与竞争法之间的关系总结为一致性、补充性和规制性三个方面。

首先，专利法与竞争法具有一致性。它们都是市场经济发展到一定阶段的产物，其生成路径基本相同，且两者都具有为市场经济保驾护航的功能。[10]虽然专利法与竞争法的作用机制有所差别，专利法对创新和竞争的激励是主动的，竞争法对创新和竞争的保护是被动的、防御性的[11]，但二者殊途同归，作为统一法律体系下的不同部门法，共同营造出良好的市场秩序，提高经济运行效率，提升社会整体福利水平。而且专利法与竞争法常常共同发挥作用，以反垄断法的实施为例，依照专利法行使专利权的行为，属于反垄断法适用除外的范围。在界定相关市场的过程中，可能涉及相关技术市场甚至相关创新市场；在认定市场支配地位时，经营者所拥有的专利权是一项重要的考虑因素；在经营者集中案件中，如果参与集中的企业所拥有的专利权整合到一起会形成过于庞大的市场力量，集中便可能被禁止。当然，执法机构还会考虑合并是否能够通过整合互补能力或其他特定的因素来实现原本不可能实现的创新。[12]

其次，竞争法对专利法起着补充性保护的作用，这一关系主要表现在反不正当竞争法与专利法之间。对于这种补充保护关系有一个著名的比喻，即专利法、商标法和著作权法这三部知识产权法就像是漂浮在海面上的三座冰山，反不正当竞争法是托着冰山的海水。这一比喻虽然生动，但不完全准确。反不正当竞争法并非在任何情况下都对知识产权法起着补充保护的作用，它起到的只是有限的补充保护作用。例如对于未申请专利的技术信息，反不正当竞争法将其作为商业秘密予以保护；对于未申请专利的外观设计，反不正当竞争法通过禁止“市场混淆”予以保护。那些原本受专利法保护的客体，在保护期届满、依法被认定无效等情形下，便进入了公有领域，不应再受反不正当竞争法保护。

最后，竞争法对于专利法具有规制性。专利法赋予了专利权人制造、使用、许诺销售、销售、进口等专有权利，但是这些权利的边界实际上并不清晰，专利权人在销售价格、许可条件等方面拥有非常大的自主选择空间。这一方面为专利权人回收研发投入、获取经济回报留下了空间，另一方面也使得专利权人谋求专利法所赋予的合法垄断带来的利润以外的垄断利润成为可能，此时便需要竞争法的介入，以防止专利权的滥用。如果说专利法是“根据受控行为界定专有权利”，竞争法便是“根据受控行为限制专有权利”，竞争法通过限制专利权的行使行为，进一步厘清了专利权的权利边界。

二、专利的竞争法规制前提：专利权滥用

如前所述，不当行使知识产权损害市场竞争的行为便进入了竞争法的视野。法律上一般将不当行使知识产权的行为称为“知识产权滥用”。“权利不得滥用原则”起源于民法，是指民事主体从事民事活动应当遵循诚实信用原则，不得损害他人利益和社会公共利益。知识产权滥用则是指权利人不恰当地行使知识产权，超越了知识产权法所赋予的权利的边界，从而损害了他人利益或社会公共利益。一般而言，知识产权滥用意味着权利人本身拥有合法的知识产权，但是也有学者将行使不正当获得的专利权、商标权等表面上的“权利”或者根本就不应获得的“权利”的行为也称为知识产权滥用。[13]根据知识产权滥用所违反的法律的性质，可以将其分为三个层面：一是单纯违反知识产权法的滥用行为，二是构成不正当竞争的滥用行为，三是构成非法垄断的滥用行为。也就是说，知识产权滥用是知识产权领域竞争法规制的必要不充分条件，在知识产权领域受竞争法规制的行为必然存在知识产权滥用，但知识产权滥用并不必然受竞争法规制，一些知识产权滥用行为可能只会受到知识产权法、民法的调整。

本书主要探讨专利的竞争法规制问题，即前述第二、第三个层面的问题。实际上，在第一个层面中，专利法为了防止专利权人滥用专利权阻碍技术进步、损害社会公共利益，本身也构建了一些防止权利滥用的机制，主要表现为专利权用尽规则和强制许可制度。专利权用尽规则是指对于经专利权人许可或以其他合法方式进入市场的专利产品，他人在合法获得之后无须经过专利权人许可，就可以实施产品的使用、销售等行为。这一规则的产生主要是基于两方面的考虑：一方面，专利法赋予专利权人合法的垄断权，是为了使专利权人能够获得合理回报，以鼓励创新。专利权人如果就其专利已经获得回报，便不能滥用专利权谋求额外的垄断利润。另一方面，如果在他人合法获得专利产品后仍允许专利权人对他人的使用或销售等行为进行限制，就偏离了专利法的立法目的，而演变为允许专利权人对他人的所有权和有形财产的合法流通加以干涉了。[14]此外，我国《专利法》规定了两种防止权利滥用的专利强制许可制度：一是专利权人不积极实施专利的情形，因为如果专利权人不实施其专利，社会便无法从中受益，授予其专利权的价值便不复存在；二是专利权人行使专利权的行为被认定为垄断行为的情形，为了消除或者减少垄断行为对竞争的不利影响，有实施条件的主体便可对该专利权申请强制许可，这一规定实现了专利法与竞争法之间的衔接。

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第8条为知识产权滥用的竞争法规制提供了国际法上的依据，即“只要符合本协议的规定，必要时可以采取适当措施来防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不正当地限制贸易或严重影响国际技术转让的做法”。第40条第2款还规定：“本协议的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。一成员在与本协议其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。”我国《反垄断法》则为知识产权滥用的竞争法规制提供了国内法上的基本依据，其第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”2015年国家工商行政管理总局出台的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》进一步对规制知识产权滥用行为作出了更为细致的规定。《反不正当竞争法》第2条第1款所规定的“自愿、平等、公平、诚信的原则”作为反不正当竞争领域的一般条款，也蕴含了禁止滥用权利损害市场竞争的意味。

三、专利的竞争法规制本质：利益协调

专利的竞争法规制问题可以从三个角度来加以解读：对于知识产权法学者来说，此问题属于超出专利权范围行使专利权的滥用问题；对于竞争法学者来说，此问题属于竞争法适用的一个特殊领域，特殊点在于专利权本身属于一种合法的垄断权；对于国际经济法学者来说，此问题属于国际贸易中的限制性商业惯例。[15]不同领域的学者从不同角度对这一问题加以解读，可谓“一千个读者就有一千个哈姆雷特”。然而，无论从哪个部门法的角度出发，专利的竞争法规制的本质都不会改变，它是利益协调的结果。

第一，专利的竞争法规制是私人利益与公共利益协调的结果。专利法的立法宗旨包括两方面：一是保护发明人的私人利益，使其能够从自己的智力成果中获得经济回报；二是激励创新，促进发明成果的扩散和应用，使得科技进步最终推动社会进步，社会公众也可受益于此。因此，专利法本身便致力于在私人利益与公共利益之间建立适当的平衡，但专利法毕竟是一种私法，其维护公共利益的目的也只能通过保护私人利益来间接实现。而竞争法以维护公共利益为首要目的，与专利法间接维护公共利益的目的不谋而合，专利的竞争法规制弥补了专利法自身的不足之处。换言之，知识产权法主要运用私法的方法关注竞争价值，而竞争法则主要以公法的方法来介入和调整知识产权领域的竞争关系，以维护市场交易的整体秩序，保护消费者的长远利益，促进经济发展。[16]

第二，专利的竞争法规制是动态竞争与静态竞争协调的结果。静态竞争是经济学所假设的一种状态，即所有企业都拥有相同的技术和相同的商业模式，它们在向市场提供同一产品时，主要通过降低价格来获得竞争优势。动态竞争则强调创新对竞争的影响，因为创新可以促进新产品和新工艺的诞生，随之而来的便是大幅度降价。这样的竞争提高了生产效率，也提高了消费者福利，但促进动态竞争很可能意味着需要放弃短期内的价格竞争。例如，各国对于仿制药的态度便是在静态竞争和动态竞争之间进行权衡，因为仿制药虽然可以降低现有药物的价格，但是可能会减缓新药的开发。[17]传统竞争理论侧重于分析相关市场在某一时间段内的竞争状况，尤其是价格方面的竞争，偏重于维护静态竞争。而专利法以促进创新为己任，允许权利人对专利产品收取垄断价格，偏重于维护动态竞争。专利的竞争法规制则实现了动态竞争利益与静态竞争利益的协调。

第三，专利的竞争法规制是产业政策与竞争政策协调的结果。产业政策是国家根据国民经济发展情况，为优化产业结构、促进产业发展，调整供给结构和总量所采取的政策、措施的总和。在立法层面，知识产权制度的法律规范表达了一国产业政策的目的，反映了一定时期产业界的利益诉求；在司法和行政执法层面，知识产权制度的运用则落实了产业政策目标，形成了与产业发展的互动。[18]竞争政策是国家为保护和促进竞争而实施的基本经济政策，国家通过实施竞争政策来维持市场机制正常运转，其核心是反垄断法。当产业政策与竞争政策出现冲突时，理论界普遍认为应遵循竞争政策优先于产业政策的原则。专利制度实质上是国家对科技产业的扶植政策，而专利的竞争法规制便是协调这种产业政策与竞争政策，但优先实施竞争政策的表现。

注释

[1] 参见白明、李国璋：《市场竞争与创新：熊彼特假说及其实证检验》，载《中国软科学》，2006（11）。

[2] 参见吴延兵：《企业规模、市场力量与创新：一个文献综述》，载《经济研究》，2007 （5）。

[3] 参见[美]熊彼特：《资本主义、社会主义和民主主义》，绛枫译，126~ 134页，北京，商务印书馆，1979。

[4] See Kenneth Arrow，Economic We_lfare and the Allocation of Resources for Invention，Princeton University Press，1962，pp. 609626.

[5] 参见韩伟：《创新在反垄断法中的定位分析》，载《中国物价》，2019（8）。

[6] 参见《马克思恩格斯全集》，中文1版，第23卷，354~ 355页，北京，人民出版社，1972。

[7] 参见[德]路德维希·艾哈德：《来自竞争的繁荣》，曾斌译，167页，北京，京华出版社，2000。

[8] 参见张平：《论知识产权制度的“产业政策原则”》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2012（3）。

[9] 参见王先林、仲春：《知识产权领域反垄断的国际视角——＜竞争政策与知识产权行使＞介评》，载《电子知识产权》，2009（5）。

[10] 参见杨三正、苟学珍：《论反垄断与知识产权保护的协调及互动》，载《甘肃政法学院学报》，2018（4）。

[11] 参见罗先觉、陈艳：《关于知识产权与反垄断基本关系的反思》，载《自然辩证法研究》，2012（5）。

[12] 参见2010年美国《横向合并指南》（Horizontal Merger Guidelines）。

[13] 参见李浩成、王立武：《欧、美、日知识产权滥用反垄断立法规制比较与借鉴》，载《山东社会科学》，2015（6）。

[14] 参见王迁：《知识产权法教程》，6版，355页，北京，中国人民大学出版社，2019。

[15] 参见郭德忠：《专利许可的反垄断规制》，8页，北京，知识产权出版社，2007。

[16] 参见刘俊敏：《知识产权领域中反竞争行为的法律规制》，载《理论探索》，2006（5）。

[17] See J. Gregory Sidak，David J. Teece，Dynamic Competition in Antitrust Law，Journal of Competition Law& Economics，2009（5），pp. 581，600603.

[18] 参见张平：《论知识产权制度的“产业政策原则”》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》，2012（3）。

第二节 规制专利权滥用的法律范式

专利权滥用作为一种复杂的现象，涵盖实体性滥用与程序性滥用，分别具有或兼有民事违法行为、不正当竞争行为、限制竞争行为等不同的违法性质。由此而激活的法律规制，有其相应的规制范式，其规制或通过滥用抗辩、提起诉讼等司法救济方式，或采取竞争执法等行政管理手段，追究滥用主体的民事责任、行政责任乃至刑事责任。然而，这种规制范式并非不证自明，还需从规制范围、规制对象、规制方式、规制手段等层面予以证成，并依此构建“规制范围概莫能外、规制对象分门别类、规制方式梯次递进、救济手段多元互补、法律责任轻重有别”的规制体系。

与对一般权利不当行使行为依循“权利滥用”分析范式不同，对专利权滥用行为通过传统的权利滥用理论很难充分解释。与此同时，对专利权滥用的规制也宛如在“迷宫”中行进，穿梭于实体法与程序法、公法与私法、行政管理与司法救济、起诉制度与抗辩制度之间，扑朔迷离。欲探究竟，还需从多个层面条分缕析专利权滥用相关法律问题，论证不同法律问题之间内在的逻辑关联，进而形成逻辑自洽的专利权滥用规制体系。

一、规制范围：兼容实体性滥用、程序性滥用

对专利权滥用的概念及范围是仅包括实体性权利滥用，还是涵盖实体性权利滥用和程序性权利滥用两个部分，学理上尚未达成共识。受传统专利权滥用理论影响，专利权的实体性滥用多以“专利权滥用”表述，专利权的程序性滥用多以“专利诉权滥用”“专利滥诉”“专利诉讼滥用”等概念表述，专利的程序性滥用往往被排除在专利权滥用的概念范畴之外。随着滥用专利诉权、滥用专利诉讼程序中的具体权利、滥用禁令等程序性专利权滥用行为的不断涌现，对这些程序性的滥用行为是另起炉灶，使之自成体系，还是将其与专利权的实体性滥用合二为一，对二者等量齐观，将其一并整合到专利权滥用理论体系中，尚无定论。已有学者建议用“专利权滥用”概念统摄专利权的实体性和程序性滥用行为。如有学者认为，以实体法律规范和程序法律规范为依据，可将专利权滥用分为专利权实体上的滥用行为和程序上的滥用行为。[1]也有学者认为，知识产权滥用行为可以“权利的绝对性、权利的相对性以及程序性权利”等为标准进行分类。[2]还有学者认为，专利权滥用存在狭义与广义之分。在狭义上，专利权滥用主要指实体性权利的滥用；在广义上，不仅包括实体性权利的滥用，还包括专利权申请制度的滥用和有关专利诉权的滥用。[3]

本书认为，将专利权滥用划分为实体性滥用与程序性滥用两个子项，有其合理性，理由如下：其一，可将专利权的程序性滥用中蕴含的专利权不当行使行为考虑进来，促使我们从实体与程序、保护与利用、动态与静态等方面来全面统筹把握专利权滥用行为类型，确保专利权滥用行为类型体系的逻辑自洽。专利权的程序性滥用固然涉及诉权的滥用，违背诉权设立的本旨，但从实质来看，专利权的程序性滥用除诉权滥用外，与专利权的实体性滥用须臾不可分离。因为专利权的程序性滥用行为往往以保护、行使、运营专利权为“名”，通常夹杂着专利权的不当行使，也违反了专利权设立的宗旨。其二，在理论和实践中，对专利权的实体性滥用的规制相对成熟，将专利权的程序性滥用纳入专利权滥用理论体系之中，可为专利权的程序性滥用的规制提供基本的制度参照和遵循。事实上，在民法理论分析框架下，“禁止权利滥用原则”与“禁止诉权滥用原则”有着一脉相承的关系，后者更多是前者的延伸。其三，将专利权滥用划分为实体性滥用与程序性滥用，有利于对专利权不当行使行为类型作顶层的区分，便于对专利权滥用行为的一体化识别，从而为专利权滥用的体系化和类别化规制提供科学合理的坚实理论基础。

在对专利权滥用范围进行一级划分后，还可在此基础上对专利权滥用行为类型进行二级细分。分而视之，专利的实体性权利滥用类型可细分为专利拒绝许可、独家许可、专利搭售、不争执条款、差异化许可、回馈授权、延展性许可、专利联营、标准专利滥用，以及专利许可中的数量限制、销售区域限制、商标使用限制、价格限制等具体类型。以上具体类型大多涉及专利许可合同中所设定的“限制性条款”，理论上和实践中对其归纳相对丰富、定型。而对于专利权的程序性滥用类型，学理上对专利恶意诉讼、滥发专利侵权警告函、专利懈怠[4]作过具体的探讨，但缺乏系统的论证。总体来看，专利权的程序性滥用类型尚未定型，有待进一步凝练、归纳。结合理论和实践现状，专利权的程序性滥用具体类型本书初步细分为专利恶意诉讼、专利虚假诉讼、专利懈怠行为、标准必要专利诉讼滥用、专利蟑螂、不当寄发专利侵权警告函等。

二、规制对象：兼有民事违法行为、不正当竞争行为、限制竞争行为

如果说专利权滥用类型是根据专利权滥用在实践中的具体表现所作出的初步事实判断，并以此来划定专利权滥用规制的大致范围，那么对具体的滥用行为进行行为定性，则是对具体的专利权滥用行为所作出的价值判断，从法律层面评价行为性质，为专利权滥用规制方式的选择提供法理依据。

（一）专利权滥用行为定性的困境

专利权滥用行为的复合性、交叉性特征，决定了对其法律性质的判定绝非易事。专利权滥用行为样态中既有民事违法行为，又有不正当竞争行为、限制竞争行为。某一专利权滥用行为可能仅具有民事违法性质，也可能具有民事违法和竞争违法双重违法性质。有观点认为：有些知识产权行使行为符合知识产权法律，但违反反垄断法；有些知识产权行使行为符合反垄断法，但却构成知识产权法律或其他法律上的滥用。实际上，前文已述笔者的观点，只要是符合反垄断法规制要件的专利行使行为，必然存在专利权滥用，进而可能触犯专利法的宗旨，违反专利权的设立初衷。所以，专利权滥用行为的性质需要综合运用专利法、反垄断法、反不正当竞争法等进行体系化考量，不能以非此即彼的单向度思维来评判专利权滥用的行为性质，割裂制度之间的内在关联。然而，在竞争执法机关、司法机关缺乏必要协调的情形下，现实中很难对专利权滥用行为性质进行一体化判定。例如对专利许可中的纵向限制行为，经竞争执法机关审查后，如符合反垄断法规制要件，则施以相应的行政处罚；如不符合反垄断法规制要件，是否构成一般的民事违法行为或不正当竞争行为便不在反垄断执法机关的审查权限范围之内，还需由当事人通过提起诉讼等方式交由司法机关进行判断，从而形成了“先公权后私权”“先重后轻”“先主动后被动”的专利权滥用规制进路。除此之外，专利权滥用是否构成不正当竞争行为在学理上并未得到广泛认可。“反不正当竞争法和反垄断法对知识产权提供了完全相反的作用：前者着眼于侵权人，以便保护知识产权不受侵犯；后者着眼于权利人，以便防范知识产权的滥用。二者共同作用，弥补了私法层面对知识产权保护的不足和对滥用知识产权行为制约的局限。”[5]也即，反不正当竞争法侧重于权利或权益保护，而专利权滥用的规制更多是从权利限制的角度出发。依此来看，反不正当竞争法的价值目标不太符合专利权滥用的规制理念。有观点认为，知识产权滥用问题应该交由作为公法的反垄断法规制，而不应由反不正当竞争法来调整。笔者认为，在竞争法视野下，专利权的实体性滥用行为大多涉及限制竞争问题，主要交由反垄断法调整并无不妥。但专利权的程序性滥用行为涉及较多的不正当竞争问题，在反垄断法无暇顾及的情形下，应当给予反不正当竞争法的适用一席之地。有观点认为，“权利人滥用专利权，但未违反反垄断法的，如假专利、潜水艇专利、滥用诉权等，构成不正当竞争行为”[6]。如对不当寄发专利侵权警告函行为的规制便是一例。有学者认为专利权人出于阻止竞争对手之目的发布侵权警告函是滥用权利之行为。[7]“在西方国家……只有在专利侵权不成立或明知或应知专利权无效的情况下寄发侵权警告函才构成不正当竞争”，为更好地规制不当寄发专利侵权警告函行为，我国应将不当寄发专利侵权警告函作为不正当竞争行为的一种新型类型。[8]可见，反不正当竞争法在规制专利权滥用方面不应“缺席”。

（二）专利权滥用行为性质的法律确定

专利权滥用行为的定性无非是依据反垄断法、反不正当竞争法以及民法及诉讼法、专利法等规定，在“符合反垄断法规制要件的专利权滥用行为”“符合不正当竞争构成要件的专利权滥用行为”“其他专利权滥用行为”间进行恰当匹配。以竞争法视角观之，在反垄断法层面，专利权本身就是一种合法的垄断权，而基于这种合法垄断所形成的交易优势或市场支配地位使得专利权在行使过程中有被滥用的风险。一旦这种滥用超过了专利权“合法垄断”的界限，构成限制竞争行为，对竞争秩序、消费者福祉等社会公共利益造成严重危害，便需要反垄断法对其予以规制。在反不正当竞争法层面，专利是技术、经济发展的产物，是竞争的工具，与竞争有着密切的关系。随着市场主体专利意识的增强、专利市场价值的不断提升及国家对知识产权保护力度的不断增强，专利极有可能成为抑制竞争对手、谋取不当利益的手段。专利权行使一旦过当或失范，便可能对市场竞争造成不利影响，此时，反不正当竞争法的介入就甚有必要。以民法、专利法视角来看，当某一专利权不当行使行为对社会利益的影响并无大碍，但对个人或有关组织利益造成较大损害时，受害方既可在涉及专利侵权等相关诉讼中进行专利权滥用的抗辩，又可依据禁止权利滥用原则、诚实信用原则等，提起确认相关行为无效、可撤销之诉甚至损害赔偿之诉，以此来平衡当事人之间的利益关系。依此逻辑，在民法、专利法、反不正当竞争法、反垄断法之间便形成了层次递进、周密严谨的法律适用体系。即对一般专利权滥用行为，除依据民法中禁止权利滥用原则、诚实信用原则支持当事人诉讼主张外，也可依据专利法中的相关规定给予当事人专利权滥用的抗辩权，来达到抑制专利权滥用的目的。而对于不正当竞争行为和限制竞争行为，“如果专利权滥用行为同时违反了反垄断法，则按反垄断法的规定，可对其进行反垄断民事诉讼和行政处罚；如果同时构成不正当竞争，则按反不正当竞争法的规定，可对其进行反不正当竞争民事诉讼和行政处罚”[9]。

（三）专利权滥用行为定性的进路完善

当前，对涉嫌限制竞争行为的专利权滥用类型的研究相对定型，在实践中还探索出了“反垄断执法指南”的立法形式，以便为涉嫌垄断的专利权滥用行为的审查、判定提供规范指引，如美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》以及我国于2019年1月发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》等。与之形成鲜明对比的是，对专利领域的不正当竞争行为的研究却凤毛麟角，相关立法付之阙如。有学者认为，可利用《反不正当竞争法》修订的契机，将专利权的滥用作为一个重要的不正当竞争行为类型进行规定，在其相应法条中增加滥用专利权的条款。[10]在国务院法制办2016年2月发布的《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》中，没有对专利权滥用行为予以明确规定，仅在第6条中对经营者利用相对优势地位，实施不公平交易行为进行了列举。2017年11月4日第十二届全国人大常委会第三十次会议最终通过了修订之后的《反不正当竞争法》，其中并没有规定利用专利实施不正当竞争的情形，利用相对优势地位实施不公平交易行为的草案规定也因争议较大而被删除。所以，今后若制定相关的配套性规则，还需对专利领域的不正当竞争行为的判定进行具体的阐释。与此同时，我国法律没有就对专利权滥用的抗辩作出制度安排，对民事违法性质的专利权滥用情形也未作出明确规定，在今后的立法中需逐步完善。如有学者认为，可将专利权滥用行为规定为专利纠纷中的侵权抗辩理由。[11]北京市高级人民法院曾发布过《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，在“专利侵权抗辩”部分将滥用专利权抗辩单独列出[12]，但其主要针对的是恶意取得专利权的行为，且对抗辩成立后的效力并没有明确。

三、规制方式：兼用滥用抗辩、提起诉讼、行政执法

“以事实为根据”是诉讼活动的一项基本原则。在司法审判中，由于诉讼进程的不同，“事实”的用途也不尽相同。如在起诉阶段，事实以“诉讼理由”的面孔出现，包括争议的民事法律关系的发生、变更或消灭的事实以及当事人的民事权利或合法利益是否受到侵害或者发生争议的事实。[13]而在审判阶段，“法律事实”当为司法机关基于证据规则等司法程序所认定的事实，并作为最终裁判的依据。在正常情况下，在司法机关事实认定过程中，被告可能会针对原告的诉讼请求提出证据证明原告的诉讼请求不成立或不完全成立的事实，此谓“抗辩事由”。赋予专利权滥用客观事实和法律事实的含义，进而在专利侵权诉讼和反垄断民事诉讼中将其分别作为抗辩事由、诉讼理由，只是一种较为理想的应然状态。从专利权滥用理论发展来看，在专利相关诉讼中，专利权滥用无论是作为抗辩事由，还是作为诉讼理由，都经历了由客观事实向法律事实转变的漫长演变过程。与此同时，在美国专利权滥用理论发展过程中形成了诸多成功经验，鉴于其竞争执法采取的是司法模式，专利权滥用的行政执法也可从抗辩制度、诉讼制度中汲取一些有利于自身改进的养分。

（一）滥用抗辩[14]

从“抗辩事由”来看，在英美法中，衡平法上的抗辩主要包括错误、欺诈、不合法、对价无效、法院不方便审理、迟误、禁反言和污手。[15]在1917年以前，将专利权滥用作为专利权侵权诉讼中的抗辩事由并没有得到美国法院的承认，专利权的行使范围处于不断扩张之中，并扩展至不受专利保护的产品。而在1917年的Motion Picture案[16]之后，历经相关判例和法案的发展，专利权滥用抗辩原则逐步得到承认和明确。专利权滥用抗辩主要是基于衡平法中的“不洁之手”原则发展而来，依此原则，如果寻求衡平法救济的原告，其权利行使行为本身具有不正当性，其诉讼请求将不能得到法院的支持。专利权滥用在专利侵权诉讼中作为被告的抗辩理由，旨在在专利法的框架下对专利权滥用予以限制。专利权滥用抗辩只是盾，而不是矛，抗辩权仅仅在于延缓请求权的行使或使请求权归于消灭。如美国最高法院在Morton Salt案中提道：“如果法院发现一个专利权人是为了破坏公共利益而行使法律赋予的上述排他权利的话，那么这个专利权人的保护请求将不会得到法院的支持。”[17]即在专利权滥用的法律后果上，除能产生被控侵权人对未能支付约定许可费进行抗辩[18]以及专利权人对所有侵权人失去强制执行力的效果外，被控侵权人既不能获得诸如金钱赔偿等救济权利，也不能对该专利权滥用行为主动提起诉讼或反诉。不仅如此，如果该专利权滥用行为得以消除，专利权的权能还可恢复至原始的完整状态。

（二）提起诉讼

与专利权滥用在专利权侵权诉讼中作为被告的抗辩事由不同，专利权滥用作为提起反垄断诉讼的诉讼理由，则是在竞争法的框架下用以防控专利权的不当行使造成民事损害，进而避免对竞争秩序的破坏，以维护社会整体利益。在20世纪30年代之前，美国法院一般并没有将与专利有关的行为纳入反托拉斯调查的范围。[19]“当被告以专利权人的行为违反联邦反托拉斯法进行抗辩时，法院一般认为在专利诉讼中，专利权人不应以违反专利法以外的其他法律而受到起诉。”[20]之后以1942年的Morton Salt案为发端，以1995年美国司法部和联邦贸易委员会发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》为里程碑，专利权滥用的反垄断法与专利法双重规制模式在美国得以逐渐形成。[21]从司法程序来看，将专利权滥用作为“诉讼理由”循依于美国相关成文法及判例等。专利权滥用作为诉讼理由，意味着在专利侵权诉讼中，如果原告涉嫌专利权滥用并触犯反垄断法，被控侵权人可提起以反垄断法为依据的反诉，也可以反垄断法为依据独立地提起诉讼。在法律后果上，“一旦法院认定专利权人的行为违反反垄断法，被告不仅可以不支付原告权利金，而且可以向滥用专利权人要求损害赔偿及律师费等，被认定构成垄断的专利权也无法得到恢复”[22]。这与专利权滥用抗辩所引起的法律后果截然不同。“抗辩事由”与“诉讼理由”并存，体现了对专利权滥用的规制从以专利法为主，转向专利法与竞争法并重的发展趋势。“抗辩事由”与“诉讼理由”各自存在的法理依据在于，专利权的滥用并不必然受到竞争法的规制，还存在着大量的不符合竞争法规制要件的专利权滥用行为。由于专利权滥用程度的不同，法律所赋予当事人的救济权利及公权的介入程度也体现出较大差别。

值得注意的是，作为抗辩事由的具体滥用情形，是否也可作为具体的起诉理由，值得思考。如有人认为，我国《专利法》中限制专利权滥用的法律规则，不应当仅仅定位于消极的“抗辩理由”，还应当可以定位于积极的“起诉理由”[23]。一般而言，被告针对原告的诉讼请求，究竟是采取抗辩的方式，还是反诉的方式，应当根据被告的主张内容予以确定。如程序法上的抗辩主张便不能以反诉形式提出。笔者认为，在抗辩类型上，专利权滥用抗辩属于实体法上的抗辩，且该抗辩主张可以单独存在，甚至可能超出原告诉讼请求的范围，对该类专利权滥用行为赋予当事人相应的起诉权并不存在法理上的障碍。故对于尚不符合竞争法规制条件的专利权滥用行为，不应拘泥于美国“抗辩事由”式的规制模式，而应通过专利法等制度的完善，将该类专利权滥用行为制度化为“抗辩事由”的同时，也可赋予被控侵权人或第三人就该专利权滥用的行为提出反诉或独立起诉的权利，从而加大对专利权滥用行为的规制力度。

（三）行政执法

反垄断执法模式主要有两种：一种是以美国为代表的司法模式，也即反垄断执法机构对案件只进行先期的调查、分析等工作，然后向法院提起诉讼，由法院对案件作出裁决。在此种模式下，反垄断执法机构充当的是国家公诉人角色。[24]另一种是以欧盟、德国为代表的行政模式。承担反垄断执法工作的行政机构不仅能对案件进行调查和审理，还能对案件直接作出裁决，即行政执法机构在反垄断法的执行中同时充当了检察官和法官的双重角色。[25]我国反垄断执法采取的就是行政模式，在此模式下，专利权滥用是反垄断行政执法机关立案发起反垄断调查的案由和施以反垄断处罚的事实依据，也是公权力机关借以进入市场维护竞争秩序的入口。鉴于司法模式与行政模式的差异性，对于涉嫌垄断的专利权滥用，在专利权滥用之反垄断诉讼语境方面，美国与我国之间存在较大差异，我们在制度借鉴时需加以甄别。我国反垄断法主要有公共实施和私人实施两种方式，公共实施主要指反垄断行政执法机关针对垄断行为所采取的相关竞争行政执法。而私人实施主要指包括自然人、法人在内的主体为保护自身合法利益不受垄断行为侵害而采取诉讼或其他方式进行的反垄断的活动。[26]学理上对诉讼、仲裁等反垄断私人实施方式并无太大异议，但对反垄断私人实施中是否包括举报或控告方式还存在些许争议。有学者认为，反垄断私人实施有多种方式，如举报、仲裁和诉讼等，但其最主要方式是私人诉讼。[27]有学者则认为，私人当事人向反垄断主管机关控告反竞争行为的情形当属私人引发的公共执行，反垄断私人实施主要包括民事诉讼或仲裁等方式。[28]本书语境下重点关注反垄断私人实施中的民事诉讼方式。与之不同的是，虽然美国反垄断实施也存在公共实施和私人实施，但其反垄断公共实施具有较强的司法色彩，司法程序对行政程序的介入程度较高。在行政执法上，美国司法部具有调查权而无行政裁决权，联邦贸易委员会“有权独立裁决反垄断案件和不正当竞争案件”[29]。在司法程序上，这两个机构都可就符合反垄断规制要件的专利权滥用行为向联邦法院提起民事诉讼。此外，美国司法部还可提起对单位处以罚金、对个人处以监禁和罚金的刑事诉讼，然后由法院作出判决。据此，在其他国家或地区纷纷效仿美国专利权滥用相关制度的背景下，我国在进行相关制度借鉴时，需注重司法语境与行政语境的切换，充分了解美国知识产权领域反垄断诉讼及行政执法相关规则的产生背景和运作机理，并在此基础上，可将一些行之有效的经验和做法吸收到我国专利侵权诉讼抗辩制度、专利领域的竞争规制立法中来。

四、规制手段：兼具民事责任、行政责任、刑事责任

专利权滥用包括实体性滥用和程序性滥用，依此又可细分为更为具体的专利权滥用行为类型。这些形态各异的专利权滥用行为，既有可能违反竞争法，构成不正当竞争行为、限制竞争行为，也可能违反民法、专利法等法律法规，构成侵权行为或导致合同无效、合同可撤销等。由于专利权滥用违法性质的不同，行为人将因情形的轻重承担相应的民事责任、行政责任、刑事责任。

（一）民事责任

民事责任方面，对于与合同有关的行为，我国《技术进出口管理条例》对技术进口合同中不得含有限制性条款的情形进行了规定；《民法典》第153条对民事法律行为“违背公序良俗”“违反法律、行政法规的强制性规定”等导致民事法律行为无效的情形进行了规定；《民法典》第850条也规定，“非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效”；等等。《民法典》颁行之前的《合同法》对此也有类似规定。《合同法》整体并入《民法典》后，条文顺序和文字表述有变动，但基本精神没有变。总体来看，对于合同无效的法律后果，《民法典》规定了返还财产、折价补偿、赔偿损失等几种责任承担方式。对于不正当竞争行为和限制竞争行为，基于我国民法中所规定的停止侵权和损害赔偿等责任承担方式，我国《反不正当竞争法》对须承担民事责任的情形进行了笼统规定，《反垄断法》对民事责任的承担也进行了类似规定。如《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该规定虽为市场主体提起反垄断民事赔偿诉讼和人民法院受理反垄断民事赔偿案件确立了法律依据，但对反垄断民事赔偿责任制度中的具体问题未作进一步规定。[30]另外，我国民法采取的是“民事权利—民事义务—民事责任”的立法模式，侵权责任法也延续和发展了此种模式。[31]对于知识产权法上的法律责任而言，我国《著作权法》具体规定了承担民事责任的方式，而《专利法》《商标法》《反不正当竞争法》没有规定承担民事责任的具体方式，而且每一种责任方式如何适用也不够明确，直接影响到执法活动及其效果。[32]有学者认为，我国《专利法》及其司法解释规定了损害赔偿的计算方法，但没有明确专利侵权应承担的责任方式，综合来看，停止侵害、消除影响和赔偿损失是知识产权不同权利类型在救济时都可以适用的责任方式。[33]所以，对于专利权滥用所应承担的民事责任主要还需援引适用《民法典》所规定的责任方式。

（二）行政责任

“除重申受害人的民事赔偿请求权外，还应完备专利权人滥用专利权而致非法垄断时的行政责任。”[34]行政责任，主要包括我国《反不正当竞争法》所规定的没收违法所得、责令停止违法行为、罚款、吊销营业执照、违法信息记入信用记录等责任和《反垄断法》所规定的责令停止违法行为、没收违法所得、罚款等责任。如在美国高通公司专利垄断案中，国家发改委于2013年年底开始进行立案调查，并于2015年年初作出处罚决定，罚款额近61亿元人民币。其处罚理由在于高通公司实施了收取不公平的高价专利许可费、没有正当理由搭售非无线通信标准必要专利、在基带芯片销售中附加不合理条件等滥用市场支配地位的行为。当前，我国竞争立法采取的是“行为—责任”分立的立法体例，即在竞争法律规范的结构安排中，在竞争违法行为的条文之外，设立专章或专节对法律责任予以规定。所以，在专利权滥用未被作为不正当竞争行为、垄断行为等法定类型加以规定时，依“公法责任法定”原理，需要借助相关的实施细则、执法指南等配套性规则，将专利权滥用行为匹配于竞争违法类型中，方能参照所属的竞争违法行为类型，确定专利权滥用所需承担的行政责任。

（三）刑事责任

在刑事责任方面，在反垄断法领域，有学者认为：我国反垄断法没有规定刑事责任条款，这是一个重大缺陷。应当借鉴发达国家的做法，对固定价格、划分市场、串通招投标等垄断行为进行刑事制裁。在追究垄断行为的刑事责任时，不仅要追究单位的责任，而且要追究个人的责任。[35]《反不正当竞争法》仅对相关主体承担刑事责任作了原则规定，具体适用需依照《刑法》的相应条文。有文章曾对部分专利权滥用行为的刑事责任问题进行了探讨，例如认为，在经过法定程序被有权机关认定侵权不成立的情况下，寄发警告函并造成严重后果的行为应该承担相应的民事甚至刑事责任。[36]不难看出，学界对专利权滥用行为的刑事责任持可追究但需谨慎的态度。所以，在专利权滥用的责任承担上，还是以民事、行政责任为主，刑事责任处于相对次要的地位。

某一专利权滥用行为需承担何种形式的法律责任取决于该滥用行为所触犯的法律。对专利权滥用的法律责任性质进行区分，一方面，能够使我们对处于不同危害水平的专利权滥用行为设置轻重有别的法律责任，使法律责任体系更加严谨、周密；另一方面，能够使我们更加注重不同法律责任之间的递进、衔接与协调，进而促进专利权滥用法律责任体系的系统化、合理化。当前，由于对专利权滥用行为所应承担的法律责任缺乏具体、系统的规定，故在责任判断、认定、追究上，只能笼统地参照或类推适用《民法典》《专利法》《反不正当竞争法》《反垄断法》中对法律责任的规定，责任的最终确定具有一定的主观性和随意性，影响了专利权滥用规制的权威性和合理性。在今后的立法中，应对分散于不同法律制度中的涉及专利权滥用的不同责任形式进行梳理，对法律责任的判断、认定、追究、归责、免除进行系统的和更为明晰的规定，做到“依法归责”“责罚相当”，形成科学合理的专利权滥用法律责任体系。

综上，随着专利权滥用行为的不断增多，专利权滥用范围由实体性滥用扩展至程序性滥用，在专利权滥用规制理论发展中需要将程序性滥用囊括其中；在专利权滥用对竞争造成日益严重的危害时，专利权滥用的规制规则需不断演化，专利法框架下的“滥用抗辩”、竞争法框架下对知识产权滥用的规制也需并重发展，鉴于相关配套性规则还不完善，还需要立法、执法、司法等部门积极创建、修正、阐释相关规则，对竞争法适用于专利领域进行指引；当人们较多关注专利权滥用涉及限制竞争行为的反垄断法规制时，以专利权、诉权同时作为不正当、不公平竞争工具的现象呈蔓延态势，反不正当竞争法的介入也刻不容缓；同时，法律责任的承担还不够具体、明确，亟须形成系统的、与行为性质和危害程度相匹配的法律责任体系。一言以蔽之，专利权滥用及其规制的理论体系要力求建立这样一种分析范式：实体性滥用和程序性滥用的归类确定了对专利权滥用的规制范围；民事违法行为、不正当竞争行为、限制竞争行为的划分，明晰了不同样态专利权滥用行为的违法性质；抗辩事由与诉讼理由的划分，确立了不同性质的专利权滥用行为进入司法程序的具体操作方式。行政机关或司法机关对专利权滥用行为进行审查（理）、定性、判定后，最终确定所应承担的责任和承担责任的方式。

注释

[1] 参见刘淑华：《知识产权滥用的法理之维》，载冯晓青主编：《全球化与知识产权保护》，193~ 196页，北京，中国政法大学出版社，2008。

[2] 参见易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，载《中国法学》，2013 （4）。

[3] 参见丁茂中：《中国规制知识产权滥用的法律研究》，载《河北法学》，2005（增刊）。

[4] 专利懈怠是指在持续性侵权行为中，专利权人明知或应知他人正在实施侵犯其专利权的行为，没有正当理由延迟主张权利，待侵权行为发展到一定规模后，专利权人为谋取高额损害赔偿金提起诉讼，掠夺侵权人的利益。

[5] 江帆：《竞争法对知识产权的保护与限制》，载《现代法学》，2007（2）。

[6] 祝红霞：《专利权滥用的界定与分类研究》，载《电子知识产权》，2006（6）。

[7] 参见梁志文：《论专利权人之侵权警告函》，载《知识产权》，2004（3）。

[8] 参见宁立志、宋攀峰：《专利侵权警告函的法律规制》，载漆多俊主编：《经济*论法**丛》，第26卷，92页，北京，法律出版社，2014。

[9] 许春明、单晓光：《“专利权滥用抗辩”原则——由ITC飞利浦光盘案引出》，载《知识产权》，2006（3）。

[10] 参见李珂：《专利权滥用的规制研究——兼谈＜反不正当竞争法＞的修改》，载《科学与财富》，2014（5）。

[11] 参见单晓光、许春明等：《知识产权制度与经济增长：机制·实证·优化》，272页，北京，经济科学出版社，2009。

[12] 参见《北京市高级人民法院关于＜专利侵权判定若干问题的意见（试行）＞的通知》（京高法发〔2001〕229号）。该意见第90条规定：“被告以原告恶意取得专利权，并滥用专利权进行侵权诉讼的，应当提供相关的证据。恶意取得专利权，是指将明知不应当获得专利保护的发明创造，故意采取规避法律或者不正当手段获得了专利权，其目的在于获得不正当利益或制止他人的正当实施行为。”

[13] 参见施付阳、张翔：《民事诉讼理由与裁判理由的冲突及其模式选择》，载《法律适用》，2009（8）。

[14] 语义上，滥用抗辩既可理解为对“抗辩”制度的滥用，也可理解为对“滥用”的抗辩，本书系在后一种意义上加以使用。

[15] 参见钟淑健：《民事抗辩权及其基本规则研究》，33页，济南，山东大学博士学位论文，2011。

[16] See Motion Picture Patent Company v.Universal Film Manufacturing Company et al. 243 U. S. 502（1917）.在该案中美国最高法院首次认定搭售非专利产品的行为违法。

[17] Morton Salt Co. v.G.S.Suppiger Co.，314 U. S. 488，52 USPQ 30（1942）.转引自许春明、单晓光：《“专利权滥用抗辩”原则——由ITC飞利浦光盘案引出》，载《知识产权》，2006 （3）。

[18] 参见最高人民法院：《美国垄断法、著作权法、专利法基本法律制度和司法执法情况》，http：//zscq. court. gov. cn/ywzscqsf/201304/t20130408_183095. html。

[19] 参见宁立志、胡贞珍：《美国反托拉斯法中的专利权行使》，载《法学评论》，2005（5）。

[20] 徐棣枫、厉宁：《专利领域中的反垄断问题研究——试论滥用专利权》，载《*京大南**学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》，1998（4）。

[21] 2017年1月12日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了新版的《知识产权许可的反托拉斯指南》。

[22] 宋丽珍：《专利权滥用抗辩的合理性分析》，载《知识经济》，2012（1）。

[23] 国家知识产权局条法司编：《＜专利法＞及＜专利法实施细则＞第三次修改专题研究报告》，1234页，北京，知识产权出版社，2006。

[24] 参见彭英：《反垄断执法问题之路径分析》，载《人民司法·应用》，2008（19）。

[25] 参见王晓晔：《关于我国反垄断执法机构的几个问题》，载《东岳论坛》，2007（1）。

[26] 参见李国海：《反垄断法实施机制研究》，31页，北京，中国方正出版社，2006。

[27] 参见颜运秋等：《我国反垄断私人诉讼的障碍及其克服》，载《政治与法律》，2011（1）。

[28] 参见王健：《反垄断法私人执行制度初探》，载《法商研究》，2007（2）。

[29] 章彦英、解志勇：《我国反垄断执法机构设置问题研究——以美国、德国为参照》，载《国家行政学院学报》，2008（2）。

[30] 参见李志刚、徐式媛：《反垄断法上的民事赔偿责任》，载《人民司法·应用》，2011 （7）。

[31] 参见魏振瀛：《侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较》，载《中国法学》，2010（2）。

[32] 参见罗东川：《论我国知识产权法律责任制度》，载最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导与参考》，第2卷，183~ 191页，北京，法律出版社，2001。

[33] 参见方晓霞、刘凯：《论知识产权侵权责任形式的多元化》，载《知识产权》，2013（2）。

[34] 佘发勤：《论反垄断法实施中专利权的保护与限制》，载《人民论坛》，2013（5）。

[35] 参见郑鹏程、肖小梅：《如何完善反垄断法律责任制度》，载《光明日报》，2014年5月31日。

[36] 参见宁立志、宋攀峰：《专利侵权警告函的法律规制》，载漆多俊主编：《经济*论法**丛》，第26卷，88页，北京，法律出版社，2014。

第三节 专利竞争法规制的行为样态

专利的竞争法规制的对象较为复杂，比较常见的主要有专利侵权警告函、拒绝许可、独家许可、价格限制、数量限制、商标使用限制、专利搭售、回馈授权、不争执条款、差异化许可、延展性许可、技术标准中的专利权滥用、专利联营等行为样态。

一、恶意维权行为：专利侵权警告函的竞争法问题

专利侵权警告函是指相关权利人单方面指认他人侵犯了其专利权，在未经有权机关根据法定程序就专利侵权是否成立作出认定的情况下，权利人自己或通过律师甚至通过媒体公开向其所指认的侵权人或侵权人的交易相对方，发送的载明其认为的侵权人侵犯了其专利权并警告侵权行为后果的文书，亦称“敬告函”。如果专利权人在认为他人侵犯其专利权的情况下，以合理的方式寄发适当的专利侵权警告函，则有助于双方当事人以平和理性之方式快速化解纠纷，节约成本，从而有利于维护良好竞争秩序，增进效率。但是，在实践中，常有一些专利权人不当地寄发专利侵权警告函，甚至恶意维权，不仅无助于纠纷的解决，反而激化了矛盾，甚至可能损害他人的合法利益，构成不正当竞争。目前，我国尚无关于专利侵权警告函的法律规定，但是，已经发生了不少专利权人滥发专利侵权警告函的行为，这些行为不仅损害了相对人的合法权益[1]，而且在很大程度上损害了正常的市场竞争和交易秩序。因此，构建并完善我国不当寄发专利侵权警告函行为的规制制度已迫在眉睫。（详见本书第二章。）

二、独占专权行为：专利拒绝许可和独家许可的竞争法问题

专利拒绝许可是指专利权人利用自己对专利技术的独占，在实施专利许可时，拒绝授予特定的经营者合理的使用许可，使得该经营者无法使用其专利技术的行为。专利拒绝许可具有竞争效应的双重性。在其积极效应方面，专利拒绝许可能达到激励技术创新，促进科技进步；保障经营自主权，规范产业运行；保证专利产品的质量，推动技术成果转化的效果。在其消极效应方面，专利拒绝许可可能产生构筑市场壁垒，加剧竞争的不充分性；抑制下游市场竞争，独占、控制相邻市场；损害社会公共利益和消费者福祉等不利的竞争后果。基于专利权的排他性和契约自由原则，正常的专利拒绝许可是合理合法的，但是部分专利权人出于独占专权的动机，试图通过专利许可安排设置由其控制的市场准入机制，通过拒绝许可将竞争者排挤出相关市场或者阻碍新的经营者进入相关市场，进而达到控制或独占相关市场的目的，造成竞争不充分，对经济社会的发展和消费者福祉带来不利影响。此时，法律的介入便成为必要。（详见本书第三章。）

专利独家许可是专利权人在实施专利过程中，基于技术控制、后续管理及品牌信誉等考量，将其专利技术在一定期限和一定地域范围内只许可给特定经营者的营销型商业安排。类似于前述专利拒绝许可行为，专利独家许可亦具有竞争的双重效应。正常营销下的独家许可可以减少缔约费用，在短时间内以较小成本完成专利技术的产业化，产生规模经济效应，同时能防止搭便车，营造品牌效应，进而在整体上促进社会技术创新，增进消费者福利；但是，专利独家许可也可能具有独占专权的商业用意，特别是具有竞争关系的专利权人与被许可人之间的独家许可以及拥有市场支配地位的专利技术的独家许可则可能危及相关市场竞争秩序。因此，有竞争法适用的空间。（详见本书第四章。）

三、不当限权行为：专利许可中条件限制的竞争法问题

在专利许可中，处于优势地位的专利许可方为了获得更大的竞争优势，往往给对方附加一些不当的限制条件，在某些特殊情况下甚至附加一些严苛的限制条件，给被许可人或第三人的合法权益造成不当的挤压；而处于弱势地位的被许可方，因担心失去可能达成的许可合同而对许可方提出的不利于自己的条款违心地或盲目地予以接受，从而纵容了专利权的滥用或增加了权利滥用的风险。这些限制性做法主要有以下几种。[2]

第一，价格限制。专利许可中的价格限制是指许可人与被许可人在许可协议中约定，被许可人实施所许可专利而制造的专利产品的销售价格由许可人控制，许可人既可以对被许可人销售专利产品的价格进行限制，也可以要求被许可人在销售专利产品时对购买人的转售价格进行限制。其实，销售权与许诺销售权是专利权人的基本权利，应当认为销售权与许诺销售权包含一定的价格自主成分，即价格控制只要是为保证专利权人获得专利垄断的合理经济回报，就应当被认为是合法的。然而，作为许可人的专利权人对被许可人制造并销售的专利产品价格进行控制或者要求被许可人在销售专利产品时对购买人的转售价格进行控制是否具有合理性则不能一概而论，需分而视之。专利许可中的价格限制包括初次销售价格的限制和转售价格的限制，二者对竞争的影响是不同的。初次销售价格限制对竞争难以产生长远性损害。转售价格限制则可能造成对下游经营者自主经营权的不当限制，严重威胁到商品的自由流通，甚至构成对整个产业的“塔尖控制”，这也是“专利权穷竭原则”所极力禁止的，更需要反垄断法密切关注。（详见本书第十章。）

第二，数量限制。专利许可合同中的数量限制条款是指在专利许可合同中专利许可人限制自己或者被许可人生产、销售专利产品[3]数量的条款。在专利许可合同中约定数量限制条款是专利许可活动中的限制性做法之一，包括产量、销量、技术使用次数等多种限制形式。数量限制有最低数量限制和最高数量限制两种基本情形。理论上，专利许可合同是私人协议，当事人可自由协商决定合同数量条款，且最低数量限制条款可以确保专利权人研发专利所应获得的合理回报，鼓励专利权人积极许可他人使用专利，促进不同技术之间的互补；最高数量限制条款也能为那些暂不具备相关技术的竞争企业和潜在的竞争企业预留市场，促进市场竞争。但是，专利是一种市场竞争工具，在专利许可合同中约定数量限制条款既有可能对下游市场经营者的合法权益构成不当限制，也存在控制市场和限制竞争的可能，特别是当合同双方当事人具有一定的竞争关系或者一方当事人具有一定的市场影响力时，其产生的反竞争效果很明显，若该行为排除、限制了相关市场的竞争，就需要用反垄断法加以分析。（详见本书第十一章。）

第三，商标使用限制。专利许可中的商标使用限制，是指专利权人（许可人）在许可他人使用其专利技术时，附带要求被许可人在商品上贴附专利权人或其指定的第三人的特定的商标。[4]这既可能产生有利于专利权人和被许可人的正面效应，也有可能不当地限制了被许可人的自主经营权，产生限制市场公平自由竞争的负面效应。在单纯的商标许可使用情况下，商标许可人有义务监督被许可人使用其注册商标的商品质量或服务质量，出于此种考虑，与该商标有关的专利技术往往也随之授权被许可人使用。而在专利许可的情况下，许可方在很多时候也会将商标使用权授权给被许可方，以控制含有专利技术的产品的市场流通，从而为获取最大的经济效益创造条件。可见，专利许可中的商标使用限制常作为商业惯例或交易习惯而存在，其目的主要是维持依赖被许可专利技术所生产的商品的商业信誉和品牌价值。因此，专利许可中的商标使用限制具有一定的合理性，更容易获得双方当事人的认可和接受。但是，该种行为客观上有可能对商标使用自由和市场竞争构成威胁，只是如果贸然地以反垄断法加以规制，又有可能打破商业交易领域的原有秩序和平衡关系，带来不利于竞争的后果。因此，判断该种行为应否受到反垄断法否定性评价的关键在于结合具体案情分析相关条件，认定其是否构成专利权的滥用和不当限制竞争。（详见本书第十二章。）

四、强迫扩权行为：专利许可中搭售的竞争法问题

专利搭售许可是指在专利许可中实施的搭售行为，即专利权人在实施专利许可时，要求被许可人在专利权人处或其指定的第三人处购买或接受其意图购买或接受的许可以外的其他专利、非专利技术、商品或服务，否则拒绝许可。专利搭售许可对市场竞争既可能产生正面效应，亦可能产生负面效应。如专利搭售许可可节约成本，降低价格；提供交易便利，降低交易费用；对专利产品有一定质量保证功能；等等。此外，许可方通过搭售行为获取的经济利润能用于降低生产成本和从事新技术的开发，最终让消费者享受更多新产品，使许可方与专利产品的消费者达到双赢。但专利搭售许可有强行扩充专利权权利范围、突破专利权权利边界的嫌疑，不仅可能打破专利法内设的利益平衡，它带来的限制竞争的后果和对交易相对人利益的威胁也是不容忽视的。譬如专利搭售许可损害交易相对人的自由选择权等合法权益，专利搭售许可会对搭卖品市场的竞争自由造成一定的限制，专利搭售许可行为进一步巩固了搭售行为人的市场优势地位，专利搭售许可可能损害消费者利益。正因为如此，专利搭售许可排除、限制竞争行为成为反垄断法的规制对象。（详见本书第五章。）

五、过度争权行为：专利回馈授权、延展性许可费条款的竞争法问题

第一，专利回馈授权的竞争法问题。回馈授权（grant-back license），简称“回授”，是被许可人同意知识产权许可人有权使用被许可人改进的许可技术的协议。回授有强制回授与自愿回授、独占性回授与非独占性回授等不同类型的划分。回馈授权对竞争的影响有两面性：一方面，回馈授权有助于在一定范围内传播和分享技术，有助于在许可人和被许可人之间分散专利技术研发及改进所带来的市场风险；使得许可人能够知悉并利用基于原技术得到的进一步革新和完善，这样就能保证许可人减少后顾之忧并仍然愿意继续进行研究开发工作；也有助于激励许可人向最有效的使用者授予技术，尤其是那些具有丰富经验或资源并能够成功应用的公司等。另一方面，回馈授权又有专利权人过度争夺权益的嫌疑，无论是独占性还是非独占性的回授，都是对被许可人利益空间的一种挤占，都可能给竞争带来一定的负面影响，限制了被许可人对自己技术改进研发成果的自由处分的权利，产生与自由竞争背道而驰的后果。尤其是独占性回授和强制性回授可能降低被许可人的创新动力，对市场竞争产生排除、限制影响。通过回授条款，许可人能够知悉被许可人对原许可技术所作的改进，并能够对其享有权利，这无疑能进一步强化许可人的技术力量，达到维持甚至加强许可人对该项技术所享有的市场支配地位的效果。当这种市场支配地位强化到一定程度时，将可能对市场竞争构成威胁。现实中回馈授权的情形复杂多样，具体情况千差万别，对于竞争的影响也无法一概而论，因此需要反垄断法依据具体情形在充分的效应分析基础上进行合理规制。（详见本书第七章。）

第二，延展性许可费条款的竞争法问题。延展性许可费条款是指在专利许可协议中，将许可费计算依据和计算方法延展至后续研发成果的商业化收益的专利许可使用费条款。延展性许可费条款多出现在研究工具专利的专利许可活动中。由于研究工具专利具有技术内容的前端性（up-front）以及专利估值的复杂性（complexity）等特征，这就造成这类协议在实务中难以适用费率法或从量法来计算许可费。延展性许可费条款通过依据被许可人利用研究工具专利衍生（derived from）或辅助（assisted by）产生后续研发成果的商业化收益作为计算专利许可使用费金额的基础，回避了对研究工具专利的估值过程，较好地应对了研究工具专利估值过程中的复杂性问题。延展性许可费条款对竞争的影响有两面性。在积极效应方面，延展性许可费有助于研究工具专利价值的衡量，促使专利许可协议的快速达成；有助于激励处于产业上游技术生成环节的起始公司开发研究工具专利，享有充分参与竞争的经营机会，促进下游市场的技术创新和市场竞争；也为专利许可协议双方提供了风险分摊机制。在消极效应方面，延展性许可费条款有“取利之手伸得过远”的嫌疑，一旦该条款被滥用会对市场竞争造成严重破坏。譬如延展性许可费条款可能削弱被许可人的研发诱因；延展性许可费条款可能造成被许可人的许可费叠加问题（royalty stacking）；延展性许可费条款可能抑制下游市场的创新，损害社会公共福利；等等。由此可见，一旦延展性许可费条款被不恰当地适用则可能构成研究工具专利的滥用，在构成垄断行为时，需要反垄断法的适当介入。（详见本书第八章。）

六、禁止疑权行为：不争执条款的竞争法问题

不争执条款又称为不质疑条款（no-challenge clauses or no-contest clauses），是指知识产权许可协议中规定的、使用知识产权的被许可人不得对该知识产权的有效性进行质疑的条款。不争执条款的合法性判断是十分复杂的问题，至少涉及专利权人利益、被许可人利益、社会公众利益三个维度。就专利权人而言，其时常遭遇的情况是，被许可人因其他原因未能生产出预期的专利产品，却归咎于专利技术本身不成熟，而质疑专利权的效力，或者被许可人以“专利技术不成熟”为由，以对专利权的效力进行质疑相威胁，逼迫专利权人减免许可费。专利权人为了避免被拖入旷日持久的讼争泥沼，在专利许可合同中坚持不得质疑专利效力的合同安排，此时，不争执条款是确保专利权人利益稳定的安全阀。如果法律不支持这一安全保障，专利权人可能倾向于不向他人许可专利，这将不利于技术的传播。就被许可人而言，因其要为许可技术支付许可费，因此其更有积极性质疑专利的有效性，当然不愿意为一项本不该被授予专利的技术付费。同时，如果专利技术确实不成熟，被许可人实施该项专利的损失也应该有个说法，但许可合同中的不争执条款却可能成为其维护自身合法利益的障碍。就社会公众而言，如果专利许可合同中的不争执条款成了瑕疵专利的保护伞，那么全社会都要为不应有的信息独占付出代价，市场上的自由竞争也受到了阻碍，造成社会总福利的减损，所以，法律鼓励任何人对瑕疵专利进行质疑。可见，不争执条款对经济的影响具有双重性，不争执条款是否会产生阻碍竞争的现实效果，需要竞争法十分细致地加以缕晰。（详见本书第九章。）

七、歧视行权行为：差异化许可的竞争法问题

差异化许可是差别待遇在专利许可领域的表现形式。其差异既有许可价格上的差异，也有其他交易条件上的差异。实践中，差异化许可价格是专利许可领域差别待遇最典型的形式，故本书主要研究差异化许可价格，其原理可用于其他交易条件的差别待遇。差异化许可对竞争的影响具有两面性。在积极效应方面，专利许可人针对不同被许可人实施差异化的许可价格，一方面可以满足预期价格较高的被许可人对专利许可的需求，专利许可人可以获得这部分高额利润；另一方面也可以实现预期价格较低的被许可人获得专利使用权的愿望，专利许可人可以将专利广泛地许可给预期价格较低的被许可人，以提高该专利在相关市场的份额并获得一定的边际收益。这种许可策略有助于技术的推广及社会整体技术水平的提高，进而促进竞争。在消极效应方面，差异化许可可能构成歧视性行权行为，特别是差异化许可价格，可能动摇市场经济的公平基础，增加未受惠被许可人获取技术的成本，破坏相关市场的公平竞争；削弱市场调节机制中的价格信号功能；潜在地巩固专利许可人的市场地位，恶化市场结构；等等。值得注意的是，并非所有的差异化许可价格都可能损害竞争，现实中差异化许可价格的情形比较复杂，对竞争的负面效应也不是一成不变的，反垄断法律制度并不当然地否定差异化许可价格行为，而需要依合理原则（rule of reason）对该行为作进一步分析。（详见本书第六章。）

八、绝对控权行为：技术标准中专利权的竞争法问题

技术标准是对产品生产的规格、参数等技术方法、方案或路线的一种约束。技术标准是国家质量基础设施的重要组成部分，为生产特别是质量控制、流通特别是国际贸易、消费特别是产品之间的兼容提供重要支撑，不可或缺。由于专利具有私权属性，与具有公共产品性质的标准有内在冲突，所以早期的标准制定者倾向于采纳非专利技术。但是，随着技术的进步和产业的发展，标准越来越难以绕开专利技术。当本身具有合法垄断性的专利进入具有技术锁定效应的标准，便产生了标准专利，此时，专利权原本具有的垄断属性被推向极致，专利权人获得了对特定领域产品生产和销售近乎绝对的控制能力。由于技术标准会造成路径依赖使相关技术和产品的选择趋于集中，技术被纳入标准的专利权人获得了超越专利权本身固有价值的巨大市场力量，滥用专利权的动机由此增加，进而危害到技术传播、创新和市场竞争，对整个产业发展造成极大的破坏力。标准中的专利权滥用是标准专利权人利用标准专利技术的合法垄断性不当地牟取权利界限以外的利益的行为，需要由专利法、民法等私法进行规范和调整。如果这种滥用行为对市场竞争产生了严重的限制效果，则还需要受到竞争法的规制。（详见本书第十三章。）标准中的技术有专利技术、非专利技术之分，其中，专利技术又有必要专利、非必要专利之别。近年来，标准必要专利在理论上引起巨大争议，在实践中也纠纷频发，大案要案不断。专利权人在向标准化组织申报表明其专利是标准必要专利且获得同意将其专利纳入标准时，主动或被要求作出公平、合理、无歧视（FRAND）地向*在用潜**户发放许可的承诺。该等FRAND承诺具有何种法律性质，对于相关纠纷的解决至关重要，对竞争法对于标准必要专利滥用的规制也影响至深。（详见本书第十四章）

九、合谋集权行为：专利联营的竞争法问题

专利联营主要指两个或两个以上专利拥有者，为了能够彼此相互分享专利权或者统一对外进行专利许可而将专利权集合行使从而形成的一系列协议，通常存在一个组织来统一进行管理。因此，专利联营有时也指代一个组织。专利联营的具体方式包括达成协议、设立公司或其他实体。[5]专利联营具有明显的促进竞争的效果，譬如：清除障碍专利，促进技术发展；解决法律冲突，减少诉讼费用；提高许可效率，减少交易费用；提升专利价值，激励研发投资；分散市场风险，获取投资回报；促进信息共享，缓和溢出效应；等等。但是，专利联营也具有限制竞争的消极效果。对内而言，专利联营实际上是一种技术共享机制，联营成员出于创新成果将被他人分享、专利权人不会因为获得新专利而比其他联营成员更有优势的考虑，可能怠于投资和创新，不利于竞争活力的激发；对外而言，专利联营本身具有合谋集权的动机，联营因聚集大量专利而增强了联营体的市场力量，联营成员或联营体本身更倾向于或有更多便利利用这种市场力量排除、限制竞争，专利联营协议在形式上也已然具有了垄断协议的外观，对于未参加联营的企业和市场潜在竞争都构成威胁。所以，综合来看，对专利联营进行竞争法规制十分困难，专利联营被认为是反垄断法中最难处理的问题之一，因为它同时具有促进竞争和妨碍竞争的双重效果。因此，对其进行规制，需要作具体的分析。（详见本书第十五章。）

注释

[1] 参见邓宏光：《论知识产权侵权警告函》，载《企业经济》，2006（6）。

[2] 这些限制性条款又被称为“有色条款”。专利许可合同中的有色条款可以分为以下三类：白色条款、黑色条款及灰色条款。有学者认为：白色条款虽然对当事人一方或者双方在相关市场或产品或服务方面的竞争给予了某种限制，但是这样的限制是为法律所允许的正当限制。黑色条款是一种限制竞争条款，条款本身不能享受集体豁免，如在横向专利许可合同中，限制产量被严格禁止，不能得到豁免。灰色条款是指既不享受集体豁免又不属于黑色条款范围的许可合同条款，如禁止被许可人对许可人专利的有效性进行质疑。参见曹新明：《专利许可协议中的有色条款功能研究》，载《法商研究》，2007（1）。

[3] 此处的专利产品包括拥有专利权的产品以及依据专利方法直接获得的产品，下文若无明确说明，皆为此种含义。

[4] 如果撇开商标的特殊性不论，专利许可中的商标使用限制有时可被纳入广义的“搭售”，即专利搭售商标，但商标使用限制比一般的搭售更加复杂，需要更加谨慎地加以对待。因此，除了少数国家（如美国）将商标使用限制纳入搭售框架内，更多的国家和地区对其单独加以规定，并给予特别的关注。有关专利搭售许可方面的一般论述，可参见宁立志：《专利搭售许可的反垄断法分析》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》，2010（4）。

[5] 参见国家市场监督管理总局反垄断局编：《2019年反垄断规章和指南汇编》，41页，北京，中国工商出版社，2020。

第四节 专利竞争法规制技术方*论法**要

我国对知识产权进行竞争法规制最重要的法律渊源便是《反垄断法》第55条，该条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”很显然，这一规定存在条文过于简单、笼统、原则等问题。实际上，反垄断法对专利权行使的规制并不是简单地作一次法条引用也不是单纯地作一场成本效益分析便可毕其功于一役，而是一个十分复杂的价值判断和综合权衡的过程。所以，有必要对专利的竞争法规制特别是反垄断法规制的相关路径和手段进行系统的归纳、总结、提炼，形成完备的对专利进行竞争法规制的技术方法体系。鉴于除滥发专利侵权警告函、专利滥诉等专利权滥用行为可能涉嫌不正当竞争以外，更多的专利权滥用情形可能涉嫌排除、限制竞争，因而与反垄断法的规制对象更为接近。因此，本节主要从反垄断法的角度展开论述。

一、专利竞争法规制的对象侧重：结构规制与行为规制

反垄断法的规制对象问题是反垄断法所要解决的首要问题。对垄断的控制模式主要有结构主义和行为主义两种。从国外的反垄断立法理论来看，有三种模式：一是结构主义的规制模式，如日本1947年的《禁止垄断法》；二是行为主义的规制模式，如德国的反垄断立法；三是混合主义的规制模式，即既规制一定的行为又规制一定的结构状态的模式，如晚近时期的美国反托拉斯法，美国结构主义控制模式受经济理论、政治因素的影响从严格走向宽松，结构主义色彩有所减弱，行为主义成分得以部分融入。结构主义模式主要针对市场结构，强调的是垄断的状态，而行为主义模式规制市场行为，强调的是垄断和限制竞争的行为。具体到专利权的行使而言，采用结构规制，意味着市场特别是技术市场集中达到一定程度即受到反垄断法调整；采用行为规制，意味着只有处于垄断地位的权利人利用垄断地位实施权利滥用行为且造成了排除、限制竞争的效果才被纳入反垄断法调整的范围。而专利权行使行为的反垄断法规制一般又多发生在专利实施许可活动之中。在专利的竞争法规制中，由于专利本身是一种合法的垄断状态，竞争法并不否定这种状态，故采取行为规制较为合理，即专利权行使的行为是否产生了排除、限制竞争的效果。但结构主义也有一定的参考价值，它能帮助我们更好地理解、判断、评价市场支配地位。这种论据也可在各国实践中得到印证。如多数国家的反垄断法都采行为主义规制模式，即将市场支配地位和滥用市场支配地位的行为分别对待，仅将后者作为反垄断法规制的对象。拥有市场支配地位的专利权人进行专利实施许可，并不一定意味着支配地位的滥用。并且反垄断法中的“合理原则”也要求法院在认定专利权人的行为是否构成支配地位的滥用时，应综合考量技术关联程度、价格等多种因素，并赋予专利权人相应的抗辩权。所以，综合来看，是否产生排除、限制竞争的效果是判断专利权行使行为可否被纳入反垄断法规制的最终依据。

二、专利竞争法规制的分析原则：合理原则与本身违法原则

合理原则和本身违法原则是处理反垄断案件的两个基本工具。本身违法原则与合理原则是体现特定时期专利权滥用研究主流价值的晴雨表。[1]换言之，两种原则在知识产权领域反垄断认定中的此消彼长的适用程度和水平，反映了一定时期国家对知识产权与反垄断、产业政策与竞争政策关系的拿捏尺度。

本身违法原则是指对市场上某些类型的反竞争行为（操纵价格、限产限售、划分市场等）不管其产生的原因和具体效果，只要确认其行为存在或认定其行为构成便可判定其违反反垄断法。如“美国司法部反托拉斯局唐纳姆（R. Donnem）先生在1969年的一个讲话中，提出了对许可证协议中9种限制竞争条款一揽子适用本身违法的原则”[2]，1972年美国司法部进一步宣布这9种限制性许可贸易行为本身是违法的，之后便形成了著名的“九不准”（the“Nine No-Nos”）原则。从中可以发现，20世纪70年代初至80年代，美国对知识产权许可中的限制条款采取了较为严厉的态度。或许是考虑到本身违法原则的*伤杀**力太大，对专利许可贸易乃至技术创新造成较大影响，自20世纪70年代末本身违法原则在美国反垄断司法实践中开始松动。尤其是以美国最高法院在大陆电视有限公司诉通用电话电气（GTE）西尔维尼亚有限公司（Continental T.V. Len. v.GTE Sylvania. lnc）案的审理中，对纵向地域限制适用合理原则为标志，美国对知识产权许可中限制条款的反垄断规制由严厉走向温和、由严苛走向宽容，知识产权与反垄断法剑拔弩张的关系得到缓和。在20世纪80年代以后，美国逐步放弃了“九不准”规定。

伴随着《反托拉斯法国际适用指南》（1988年）、《专利权滥用修正法案》（1988年）、《知识产权许可的反托拉斯指南》（1995年）、《促进创新：竞争与专利法律及政策的适当平衡》（2003年）、《反托拉斯执法与知识产权：促进创新和竞争》（2007年）等文件的出台，美国对知识产权与反垄断之间关系的认识逐渐清晰，对知识产权许可安排中的限制行为是否构成垄断的判断愈加谨慎，合理原则在美国知识产权滥用反垄断认定中逐渐占据上风，并使本身违法原则的适用范围不断限缩。譬如在美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》中，适用本身违法原则的范围经2017年修正后变更为：“以许可合同条款集体定价、限制产量，在横向关系的当事人之间划分市场的、某些集体或联合*制抵**行为”。原属本身违法原则适用范围的“控制转售价格”被删除。

合理原则是美国1911年新泽西标准石油公司案确立的原则，是指经营者实施的某些反竞争的行为不被视为必然非法，它要求对经营者行为本身及其相关因素进行利弊和合理性分析，从实质上最终判断是否具有损害有效竞争的效果。在美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》中正式确立本身违法原则和合理原则两项基本审查原则。合理原则已经成为各国反垄断法普遍采用的原则。合理原则是反垄断法基本价值目标——经济效率的集中体现，能对变动不居的经济世界与不断更新的经济理念作及时的回应。[3]且合理原则能够周全地照顾到诸多不同利益，使反垄断分析判定更具恰当性。事实上，反垄断法对一种竞争行为予以关注，核心任务就是考量行为的利弊，个中所秉持的依据有国家战略安全、经济效率、消费者利益、科技进步与创新、环境保护等。一国的政策是倾向于保护市场竞争秩序还是鼓励创新积极性，也是权衡专利权行使行为利弊的重要背景。因此，在专利权滥用案件的审判过程中，要评价专利权行使的实际经济影响，再审视其正当性进而确定其合法性。

三、专利竞争法规制的技术进路：支配地位→滥用→排除、限制竞争

在判断某一专利权滥用行为是否能归摄于竞争法规制范围时，其分析进路必须遵循一定逻辑。除对滥发专利侵权警告函、专利滥诉等恶意维权的规制主要适用反不正当竞争法的分析进路以外，对更多专利权滥用行为的规制则适用反垄断法的分析进路。

从垄断行为的总体判定框架观之，需厘清本身违法原则、合理原则、适用除外规则在法律适用中的顺位关系。如前所述，专利的反垄断法规制在规制对象上侧重行为规制，在处理工具上偏向于合理原则。行为主义要求我们以垄断行为是否产生了排除、限制竞争的效果作为判定依据；合理原则要求我们在判定专利权的行使是否具有损害有效竞争的效果时权衡多种利益和因素。申言之，在专利领域进行反垄断法分析，判定思路为：其一，依据适用除外制度、安全港制度等，将专利权正当行使行为排除在反垄断法规制之外；其二，通过本身违法原则将一些专利权滥用行为直接确定为垄断行为；其三，对于其他专利权滥用行为，则综合运用经济学、法学等方法，通过合理分析得出专利权滥用是否符合反垄断法规制要件的结论。其中，“本身违法是刚性适用，合理规则是弹性适用，除外规则是不予适用”[4]。我国2019年制定的《关于知识产权领域的反垄断指南》确定了知识产权领域反垄断法规制的一般分析思路：首先判断可能的行为类型，通过分析滥用知识产权排除、限制竞争行为的特征和表现形式，判断可能构成的垄断行为。其次界定相关市场，遵循相关市场界定的基本依据和一般方法，同时考虑知识产权作为新型财产权的特殊性。再次根据市场竞争状况，考量行为对市场竞争产生的排除、限制竞争的影响。最后分析行为对创新和效率的积极影响。[5]

从垄断行为个案判定进路观之，需明晰不同垄断行为类型的判定进路。专利实施许可过程中排除、限制竞争主要涉及垄断协议和市场支配地位滥用两种类型（其中，后者即市场支配地位滥用的发案频次又更高些，故此，本部分之标题重点突出规制此种行为的技术进路）。垄断行为类型不同，行为判定的进路也不同。对于垄断协议类型，结合知识产权协议行为中横向或纵向、价格或非价格等要素及可能构成垄断协议行为的知识产权协议许可行为是否符合“安全港制度”的进路进行分析[6]；对于滥用市场支配地位类型，则以“（相关市场的）市场支配地位→市场支配地位滥用→排除、限制竞争”的反垄断法分析进路，对某一知识产权滥用行为作出是否涉嫌垄断的判断。举例而言，专利独家许可既可能涉嫌构成垄断协议行为，也可能涉嫌构成市场支配地位滥用行为，而针对专利独家许可所涉及的不同垄断行为类型认定的考量因素和判定进路便迥然相异。譬如在“可能构成垄断协议的专利独家许可的违法性认定”中，首先，需明确适用本身违法原则而直接认定违法的情形；其次，若排除本身违法原则适用，则适用合理原则加以分析；最后，在通过合理原则认定专利独家许可是否构成垄断时，应先看其是否属于法定的垄断协议豁免范围，若不属于，则还需通过考察“专利独家许可的结果、专利独家许可所涉相关市场的竞争状况、专利独家许可协议签订的主观目的、当事人的市场力量”等因素加以综合衡量。而在“可能构成滥用市场支配地位的专利独家许可的违法性认定”中，则遵循着“市场支配地位→市场支配地位滥用→排除、限制竞争”的判定进路。具言之，首先，在界定相关市场的前提下综合专利技术所占市场份额、专利技术的可替代程度、专利独家许可对竞争的损害程度等因素来评判专利权人在相关市场中是否拥有支配地位；其次，结合该技术是否具有唯一性、该技术是否为相关市场竞争所必不可少、该技术在现有条件下是否具有不可替代性等因素，分析相关专利技术是否构成关键设施，并以此来认定是否构成市场支配地位滥用；最后，从动态竞争的角度对专利独家许可行为所产生的积极效应和消极效应加以综合比对，尤其是运用经济分析的方法对其利弊进行充分比较，从而在利害权衡的层面上分析专利独家许可行为是否产生或者可能产生排除、限制竞争的不利后果。

四、专利竞争法规制的逻辑因子：横向/纵向、强势/弱势、独占/替代、成本/效益、主观/客观、开放/封闭

无论是专利竞争法规制的对象问题分析（行为规制），还是专利竞争法规制的基本工具、分析进路，都属于立法理念范畴，而要把这些立法理念运用到实践中去，如市场支配地位如何判断，怎样才算市场支配地位的滥用，排除、限制竞争的效果如何量化，等等，还需要对具体的操作标准进行系统归纳，使之工具化。

（一）交易关系分析：横向/纵向

专利权人授权他人使用专利是通过专利许可协议进行的。竞争执法、司法机关对专利许可协议安排进行分析，通常首先对协议当事人之间的关系是横向关系还是纵向关系进行区分。纵向关系是指当事人在产业链上下游的不同市场层次上从事经济活动形成的相互衔接的关系。例如，许可人主要是从事研究开发业务的，而被许可人为生产商，或许可人是生产产品的生产商，而被许可人为销售商，则为纵向关系。这一情况在许可协议中是极为常见的。许可人与被许可人之间还可能具有横向的水平关系，横向关系是指许可方与被许可方在没有订立许可协议的情况下就是同一市场上的实际或潜在的竞争者（如专利联营的联营各方、交叉许可的双方当事人、多重许可的多个被许可人等）。例如，同一专利产品的多个获得授权的制造商之间的关系就是横向关系。一般而言，横向关系各方之间订立的许可协议触犯反垄断法的可能性相对更大，因为这类当事人之间更容易协调其经营行为，如限制产量、共同提高价格或限制开发创新等。因此，认定许可协议各方之间的关系，对于最终结论的得出有一定的基础性意义。但是，许可人与被许可人之间的纵向关系不一定就能保证促进竞争，而许可人与被许可人之间的横向关系也并不说明许可协议一定不利于竞争的发展。界定这种关系仅仅是为了帮助判断许可协议安排是否可能有不利于竞争发展的基因。是否实际地不利于竞争应根据具体情形具体分析。

从实践上来看，曾实施多年的欧盟委员会《关于技术转让协议适用条约第81条第3款的第772/2004号条例》（简称《772/2004号条例》）根据在相关产品市场和相关技术市场上的关系，将许可协议区分为竞争者之间的协议和非竞争者之间的协议，并且在列举实质性限制竞争条款和豁免条款时也是分别规定的。竞争者之间的许可协议受到竞争法更为严格的审查。美国《知识产权许可的反托拉斯指南》第3. 3节也规定了要审查协议当事人之间的关系主要是横向关系还是纵向关系，抑或二者兼有。横向关系本身并不说明许可协议安排具有反竞争性，而纵向关系也不一定能保证促进竞争的发展。但在其他因素相同的情况下，与纵向关系相比较而言，横向竞争者之间的知识产权许可协议中的限制性条款更可能增加排斥市场竞争的风险。欧盟和美国的具体立法实践都说明了双方当事人之间的具体关系态势在反垄断考察中具有重要的基础性作用。

（二）市场力量分析：强势/弱势

市场支配地位是反垄断法的基本概念之一。法律意义上的反垄断虽然不是针对市场支配地位本身的，但常以市场支配地位的存在为要件。在专利的竞争法规制中，市场主体是处于优势（强势）地位还是处于劣势（弱势）地位，对判定垄断行为至关重要。在专利权的行使中，如果市场主体处于强势地位，且实施的行为有排除或限制竞争的迹象，那么其利用市场支配地位的行为如果构成市场支配地位的滥用，则很可能受到反垄断法的规制；反之，如果市场主体处于弱势地位，即使其专利权的行使在一定范围内引起了排除或限制竞争的效果，但鉴于其影响力有限以及替代性选择众多等多方面的因素，其受到反垄断法规制的可能性较小。以专利搭售许可的反垄断法分析为例，若许可方在被许可专利技术的市场上并无市场支配力，则其自然没有强迫被许可方购买搭卖品的能力，因为此时被许可方并非别无选择。因此，只有在许可方拥有市场支配地位且滥用该地位进行搭售许可而被许可方又别无选择时，反垄断法才需要对其加以干预。然而市场支配地位的认定十分复杂，一般需要综合考量诸多因素加以认定。例如，我国《反垄断法》第18条规定：“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。”与此同时，市场主体地位的优劣强弱也能为我们分析相关市场主体的行为提供重要的参考。以不争执条款为例，专利权人常出于维持独占地位的需要，设置不争执条款。实力弱小的许可方往往会担心其来之不易的专有利益受到挑战，于是不争执条款成为其“护身符”之一。而如果专利权人拥有强大的技术和经济实力，在相关的领域处于绝对优势，专利使用人短期内很难质疑或者质疑的成本很高，此时专利权人在许可协议中规定不争执条款的主要目的则是防止发生远期质疑，给自己的专有利益再加上一重保险。但正如美国反垄断法判例中的经典判词一样，“反垄断法保护的是竞争而非竞争者”，具体来讲，反垄断法保护的是市场利益（如消费者、用户、资本秩序等）而不只是保护弱势竞争者，它也并非径直限制企业因规模经济获得的优势地位本身，而是在规模经济的发展和竞争状态的维持之间寻求平衡点。一般而言，市场力量是判断强势/弱势的重要标准，而市场力量又通过市场份额指标表现出来，欧盟在《适用欧共体条约第82条查处支配地位企业排他性滥用行为的重点执法指南》中指出：“较低的市场份额往往意味着某一企业不是重大市场力量的代表，虽然有例外情形，但如果企业在相关市场的市场份额低于40%，则该企业不可能拥有市场支配地位。”[7]

（三）产品关系分析：独占/替代

独占和替代分析在进行相关市场界定以及分析专利技术之间的关系时具有重要的作用。

1.替代与市场力量

独占和替代分析是反垄断法在确定相关产品市场范围时的重要方法，而在界定相关产品市场范围时最主要的物理依据是商品的可替代性。知识产权是一种合法的垄断，拥有知识产权并不必然意味着具有市场支配地位，与此同时，由于很可能存在着作为这些知识产权标的的专利技术、版权作品或技术秘密等的替代物，这类替代技术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。[8]如在美国Jefferson Parish案中，奥康纳*法大**官认为，如果存在专利产品的相近的替代品，专利并不能自动地给专利权人带来控制市场的势力。但独占的存在，会使该企业容易滥用这种支配力，操纵价格和强加不合理的交易。[9]一般而言，产品的可替代性越强，就越难证明或判断某一市场主体处于市场支配地位。美国反托拉斯执法机关和法院在长期的反垄断实践中总结出一个标准：企业的市场份额超过70%将被判为具有垄断性的市场支配力；市场份额介于50%~ 70%之间时，除市场份额外，还需提供有无替代品、有多少潜在对手等更多证据；市场份额小于50%则不具有这种支配力。[10]由此可见，如何认定替代品就至关重要。

2.替代与市场界定

有学者认为：在反垄断的执法实践中，同类产品是比较容易认定的，较为关注的是对替代品的认定，要准确地界定相关商品市场关键在于如何判定一组商品或服务之间是否存在着可替代性。凡是具有可替代性的商品都具有竞争关系，属于同一相关商品市场；反之，则属于两个不同的市场。而这里的具有可替代性的商品是剔除价格因素对需求的影响后，具有相同或相似特性的、能够满足相同或相似需求的商品。[11]2009年，国务院反垄断委员会出台了《关于相关市场界定的指南》，为界定相关市场提供了基本的指引。有学者认为：按照产业组织理论，界定相关市场的方法可以分为需求交叉弹性法、运输数据法和SSNIP（small but significant nontransitory increase in price）方法三种。在类别上可分为两大类：传统的一类基于哈佛结构学派理论，主要是用需求的交叉弹性分析产品替代程度（含用运输数据来考察不同地理位置下产品的替代性）；另一类则基于芝加哥学派的价格理论。以该理论为基点，1982年美国司法部颁布的《横向并购指南》中提出了SSNIP方法。[12]我们也可以借鉴经济学中的需求交叉弹性理论来认定专利产品间的替代、不相关或互补关系。需求交叉弹性（又称需求价格交叉弹性，cross-price elasticity of demand）作为敏感分析的一个重要指标，主要指在一定时期内相关商品价格变动程度对需求量变动程度的影响，这种影响以需求交叉弹性系数[13]来衡量。在具体判定上，如果需求交叉弹性系数＞ 0（Y商品的价格每变化1%，X商品需求量变化百分值大于0，即Y商品价格上涨，X商品需求上升），则两种商品X、Y为替代品；如果需求交叉弹性系数＜0（Y商品的价格每变化1%，X商品需求量变化百分值小于0，即Y商品价格上涨，X商品需求下降），则两种商品X、Y为互补品；如果需求交叉弹性系数= 0（Y商品的价格每变化1%，X商品需求量变化百分值等于0，即Y商品价格上涨或下降并不能引起X商品需求的上升或下降），则两种商品X、Y互不相干。需求交叉弹性是在传统的同质产品认定法、合理替代性方法[14]的基础上发展而来的，使相关市场的界定由定性分析走向了定量分析。

在美国著名的1956年杜邦玻璃纸案[15]中，美国最高法院以判例的形式否认了将具有相同产品性质的商品归属为一个相关市场的正当性。在该案中，如果仅仅考虑玻璃纸这种产品本身，杜邦公司所占该市场份额为75%；但如果剔除软质包装材料（氯化橡胶、透明纸、防油纸）之间的物理性能差异，考虑不同包装材料之间的需求交叉弹性，从而将这些软质包装材料（氯化橡胶、透明纸、防油纸）也纳入玻璃纸相关市场界定中，杜邦公司的玻璃纸只占所有软质包装材料市场的17.9%。法院也正是考虑到对于消费者而言，这些软质包装材料（氯化橡胶、透明纸、防油纸）与玻璃纸具有较强的需求交叉弹性，从而最终判决杜邦公司不具有市场支配地位。类似的案件还有1985年欧洲法院审理的重型汽车轮胎案。在该案中，在相关市场的具体界定上，法院重点围绕重型汽车的轮胎是否涵盖小型汽车和卡车的轮胎市场展开，考虑到两种产品缺乏可替代性以及在消费需求结构上存在差异，法院拒绝了在重型汽车轮胎的基础上进一步划分次级市场。综合来看，在反垄断相关市场界定理论上，有学者总结出了需求替代认定法（同质产品认定法、合理替代性方法、需求价格交叉弹性法、附属市场理论、商品群理论）、供给替代认定法[16]、SSNIP测试法[17]等方法。在各国的反垄断法实践中，有学者认为：确定商品之间的可替代性主要考虑商品的物理性能和使用目的、商品的价格、消费者的偏好、供给的替代可能性等因素；在界定相关地域市场时还应当考虑运输成本和商品特性、商品的价格、消费者的偏好、市场进入的障碍等因素。[18]这都为我们以替代性为依据来进行相关市场的界定提供了可借鉴的范式。

3.替代与竞争评价

独占和替代分析作为把握专利之间关系以及专利许可效果的重要工具，在实践中具有重要的法律意义。我国《关于知识产权领域的反垄断指南》将具有替代关系的技术的数量作为评估市场竞争状况的重要考量因素之一。以专利联营为例，分析专利联营的反竞争性首先应对联营体内专利之间的关系进行区分。联营体内专利之间的关系是判断其是否具有垄断性的重要影响因素。如果联营体内的专利是替代性即竞争性专利，那么该专利联营一般被认为不利于竞争，并会降低社会福利。因为竞争性的专利的联合明显削弱了水平领域的竞争，它的反竞争效果是显著的。如果联营体内的专利完全是互补性或者障碍性专利，那么该专利联营一般被认为将有利于要素整合，有利于竞争以及社会福利增加。根据专利联营体内所包含的专利在技术上的相互关系，专利联营可分为竞争性专利联营和非竞争性专利联营。区分和理解联营体内众多专利之间的关系对评价专利联营的竞争效果十分关键。如果专利之间是竞争性关系，那么一个人在获得其中一个专利权后将会放弃或至少显著减少对其他专利的需求，其中一个专利的专利许可费降低，也最终会导致对其他竞争专利的需求的降低。因此，由具有竞争性关系的专利组成的专利联营体，会消除专利之间的竞争，对消费者造成不利的影响，并将引起反垄断法的关注。如果是障碍性专利，其反竞争性一般较弱，因为它与竞争性专利不同，不会明显地消除专利之间的竞争，它往往还具有减少侵权诉讼、促进经济效率的效果。如果是互补性专利且专利权人之间不合作，专利的商业应用将受到阻碍，进而阻碍经济的发展。比如生产灯泡，仅拥有真空球状物的专利权而没有钨丝专利权就无法生产出灯泡产品。一部智能手机绝不是使用一两件专利技术就可以生产的，而是需要同时使用若干件互补性技术。互补性专利之间不具有替代性，因为它们执行完全不同的功能。对于互补性专利而言，随着对其中一个专利的需求的增加，对另一个专利的需求也会增加。由互补性专利组成的专利联营通常也具有促进经济发展的效果。由此可见，技术之间的关系是替代性的还是非替代性的，也是专利的竞争法规制逻辑中重要的逻辑因子。

强势/弱势与独占/替代既有区别又有联系，一般而言，强势/弱势分析依赖于独占/替代的分析，但强势/弱势分析主要进行抽象性、整体性的定性判断，独占/替代分析主要进行具体性、市场内的定量判断。将强势/弱势分析单独划分的意义在于为专利的竞争法规制提供一个整体性思维，因为市场份额高不一定代表垄断，比如不争执条款并不必然违反反垄断法，引入强势/弱势分析可促使我们融合各种分析方法，从而更加全面、辩证地看待专利领域的竞争法问题。

（四）利弊权衡分析：成本/效益

成本效益分析是反垄断法中的又一件重要工具。从理论上讲，要评价许可协议中限制性措施的实际经济影响及其合理性，法院必须权衡协议限制在激励创新方面的社会收益与在阻止竞争方面的社会成本。只有这样，法院才能对疑难案件（在这类案件中，反托拉斯政策与知识产权政策互相冲突）作出与反托拉斯和知识产权的政策基础相一致的判决。[19]在专利的竞争法规制中，这种方法同样适用。专利权人行权的行为耗费的社会总成本与造就的社会总收益是竞争法是否介入的决定性依据之一。如果整体上利大于弊，则介入依据不充分；反之，即整体上弊大于利，则有介入的必要。

成本效益的经济学分析方法从表面看是最合适、最有道理的，但是相关的社会成本和收益的具体参量目前还没有得到一致认同，当前经济学科的现状使得这种评估非常困难。专利激励带来的社会收益是不确定的，任何人都无法提供专利激励最为合适的界限（激励过量或者激励不足都不能带来效益的最大化）。同样，确定评价专利权滥用对竞争的限制效果也是一项远未完成的任务。即使勉强采用了这种带有不确定性的经济学分析方法，其中复杂和精细的计算也很难在司法实践中运用。试图分析所有的参量，并对阻碍竞争和激励创新的具体量进行权衡，就如同用计算机程序来决定诉讼结果一样不切实际。[20]因此，成本效益分析工具尚有待于在具体适用过程中不断深入的研究和精细化的调适。

（五）动机目的分析：主观/客观

主观与客观作为一对哲学范畴，同时也是法学理论中的重要概念，在刑法、行政法、民商法中均有所规定。专利权的行使存在合法和不当之分。而专利权的非正当行使往往与专利权滥用如影随形。行为人的行为往往受其主观意识支配。当前，对专利权正当行使以外的行为，主要是以“权利滥用”加以评价的。在行为评价方面，有学者认为，知识产权滥用行为统一于“行为的意图→实施该意图的行为→行为产生的后果”这样一个有序的历程。[21]专利权滥用的构成要件，有学者认为主要包括：主体为专利权人或独占实施的被许可人，客观上采取超越法律限制的行为，主观上有过错，造成了直接或间接的损害后果。[22]也有学者认为包括行为人是享有专利权的人、行为违背了专利权设置的目的、造成公共利益或他人利益的损害、存在故意四个方面。[23]从以上对专利权滥用构成要件的分析中，可以看出，诸多学者将专利权滥用构成要件中的主观状态直接确定为故意，也即专利权滥用概念本身就包含着故意的心理状态。正如有学者所言，知识产权滥用行为中一般不存在过失的问题，而存在明显的损人利己的故意。[24]但在特定情形下，专利权滥用行为并不排除过失行为。

并非所有的专利权滥用行为都需要竞争法的介入，对专利权滥用的规制在民法、专利法、反不正当竞争法、反垄断法之间存在着层次递进、周密严谨的法律适用体系。具言之，对专利权行使行为的评价要遵守准据法的顺序，首先要依据专利法来衡量，看其行为在专利法中有没有依据，是否违反知识产权法中的禁止性规范。若没有违反，可以退而适用民法的一些规定，比如诚实信用原则、禁止权利滥用原则等，进行第二顺位的衡量。第三顺位便是反不正当竞争法的适用，专利权本身是一种竞争工具，对其行为评价侧重于关注权利人是否运用这种竞争工具破坏竞争，有没有利用这种竞争工具实施不正当竞争。最后是反垄断法的适用，所以，对于专利权行使行为的衡量有反垄断法的后顺位要求，也即专利权的不当行使行为若只是产生当事人之间的损害，能在私法以内解决，就不必轻易动用反垄断法。正是因为这种法律适用顺位要求的存在，不同违法性质的专利权滥用行为评价体系会颇具差异，由此主观与客观因素的考量程度也颇具差异。

在专利法与民法规制的语境下，专利权行使过程中善意、过失、故意等心理状态之区分，有助于对专利权的行使行为进行主客观相统一的评价。尤其是只有依据主客观加重因素对专利权滥用过程中的过错程度加以界定，方能对不同的专利权行使状态作出全面的评价，进而便于对专利权滥用的规制加以分类施策。如专利恶意诉讼行为的主观状态须是故意，即专利权人在明知或者应知其所拥有的专利权不具备可专利性，而仅在形式上是合法的假性专利权的前提下，仍以侵犯其专利权为由，向法院起诉他人未经其许可而使用该专利技术的行为即为滥用权利行为。[25]然而，在专利权人并不知道其专利为“问题专利”的情形下，直接免除专利权人的责任又似有不妥之处。可行的办法就是看专利权人在行使权利时，是否存在过失，也即是否对专利权的有效性尽了合理的注意义务，如是否进行了专业咨询，是否和对方进行了沟通，是否出具了相应的评价报告，等等。

在竞争法语境下，竞争法作为行为规制法，其在评价某一行为时，重在对行为结果的评价。如前所述，专利权滥用的规制存在法律适用的顺位次序，反不正当竞争法与反垄断法的适用位于专利法、民法之后。所以，在竞争法适用时，专利法、民法等已然对专利权的行使行为的主观意图给予了评价，竞争执法或司法机关在认定某一行为是否构成不正当竞争行为或垄断行为时，已将该专利权行使行为的主观意图直接推定为故意，较少关注行为人的主观状态，而更多关注专利权的行使行为是否对市场竞争秩序造成危害。譬如在横向独家许可中，专利权人与被许可人约定专利产品的生产数量，协议决定专利产品的价格，或者就专利产品的销售市场进行地域划分，不论专利权人主观上是否存在恶意，行为的后果如何，都应当判定其违反反垄断法而使其受到制裁。又如，在专利许可中的商标使用限制的反垄断规制中，基本上可以排除被许可人的主观心理因素在判断专利许可中的商标使用限制是否合理方面的影响，而应将关注的重心置于该限制对整个市场竞争秩序的影响方面。

值得注意的是，竞争法关注行为结果的评价，并不意味着竞争执法或司法机关在评价某一行为是否构成不正当竞争行为或垄断行为时，全然不顾行为人的主观意图。事实上，在根据本身违法原则认定某一行为是否构成垄断行为时，主观意图因素的考量实无必要或影响甚微；倘若依据合理原则认定某一行为是否构成垄断行为时，主观意图因素的考量在特定情形下便不可或缺。在美国1919年的Colgate案件的判决中，美国最高法院便首次提出对经营者自由交易权的限制以经营者具有创造或者维持垄断地位的意图为前提。[26]有学者认为，结合具体案情和经济学原理，适当采用法律推定的方法判断行为人的主观目的也成为一种高效便捷处理案件的手段。[27]相关的情形正如本书后文将论述的，如果权利人曾向侵权人发出过侵权警告函，且侵权人对此警告函未予理睬，继续维持其原来的侵权状态，则可认定侵权人的侵权行为具有主观故意的因素，应以此作为确定赔偿数额的依据之一。针对专利独家许可行为，执法机关在对行为产生的结果进行考察的前提下，可以通过主观目的的分析判断经营者的主观恶意，尤其是在独家许可协议尚未进入实施阶段或者已经实施但效果不明显时，主观目的就可作为判定独家许可协议违法性的重要标准。在专利许可中的价格限制的反垄断认定中，协同者或者滥用者的主观状态也构成认定违法的重要证据。价格限制行为以协同行为表现时，协同者主观上的共谋和排除、限制竞争的目的是不可或缺的要件。许可人在专利搭售时，主观上如果有排除或限制竞争的目的，则会增加被认定为非法的可能性。专利权人违反披露的义务却希望其专利权被纳入技术标准而产生借助技术标准的实施获取更多利益的结果，即有专利劫持的主观恶意。以上所列情形皆表明，主观意图的评价在不正当竞争行为和垄断行为认定时自有适用的余地，或作为必要的考量因素，或作为重要的参考因素。

综合观之，将主观与客观因素引入专利权滥用规制之中甚有必要。其一，有助于厘清不同违法性质的专利权滥用行为的判定重点和判定要点；其二，过错因素可作为构成要件之一来对民事侵权、诉权滥用、违反诚实信用原则及禁止权利滥用原则等专利权滥用行为加以判定；其三，在对某一行为是否构成不正当竞争行为或垄断行为进行认定时，主观因素可作为行为评价的参考因素或行为判定标准之一，从而使对不正当竞争行为或垄断行为的认定更加精准和合理。然而，鉴于对专利权滥用的规制在法律适用上存在先后顺位要求，故在专利权滥用规制的法律适用向后顺位推移过程中，主观因素的评价整体上呈现弱化趋势。纵然主观与客观之分对专利权滥用的规制具有重要的意义，也应该看到，若在具体行为认定中过度依赖于对行为人主观状态的考察，则行为认定标准将具有较大模糊性，易生歧义，进而增加认定难度，故需结合其他因素进行考虑。

（六）内外关系分析：开放/封闭

正如在封闭经济和开放经济的不同条件下，垄断产生的原因、垄断对经济的影响等具有较大差异一样，专利实施或运营中所处及形成的状态对权利行使行为的评价亦具有重要意义。正因如此，内外关系的开放/封闭分析是评价专利权人行为影响竞争可能性的重要工具，在专利联营、交叉许可、标准化等领域进行竞争评估时，有特别重要的意义。如专利池依其是否对外许可可以分为开放式专利池和封闭式专利池。开放式专利池既在池成员间以各自专利相互交叉授权，也对外由专利池统一进行许可。封闭式专利池只在专利池内部成员间交叉许可，不对外许可。相应地，专利联营也就分为封闭式和开放式两种形式。当然，还有另一种意义上的开放和封闭，专利联营组织成立后可继续吸纳新成员、新专利加盟的为开放式专利联营，否则为封闭式联营。在联营体力量成长方面，开放式联营比封闭式联营更易产生结构性竞争问题，因为联营体内专利数量不断增加，整体实力趋于强大，而且联营体内竞争性专利的数量随之增多，联营体威胁竞争的可能性随之日增。在市场进入方面，封闭式壁垒比开放式准入更易产生反竞争问题，因为封闭式壁垒极易抬高市场进入门槛从而阻止潜在竞争者的进入，强化自身的优势。再如，针对专利拒绝许可，“关键设施理论”的存在意义之一在于为规制拒绝许可行为提供理论分析工具。也即，当一个设施被认定为“核心”之后，该设施的拥有者就承担以合理条件开放使用的义务，而不得拒绝交易[28]，否则将可能构成垄断。又如，在标准涉及众多必要专利且权利主体众多的情形下，标准必要专利实际上可能无法充分地开放，造成累积承担的许可费可能过高，市场竞争、标准的普及以及社会创新都会因此受到影响。[29]

综上，竞争行为的评估尤其是垄断行为的认定是一项复杂烦琐、专业性极强的工作，相关执法司法工作需要谨慎细致而为之。虽然垄断行为认定存在本身违法原则和合理原则两种分析原则，但一方面，两种原则各自的适用范围本身不会一成不变而是会适时调整，在产业政策与竞争政策的角力中还会此消彼长；另一方面，面对日益隐蔽的垄断行为，两种原则的具体适用并不是非此即彼，而是相互交织、互相影响，在将其具体应用于专利的竞争法规制时不可按图索骥、生搬硬套，而应灵活变通运用。垄断行为有垄断协议、市场支配地位滥用、经营者集中三种法定类型之分，不同的垄断行为类型，其判定步骤、路径也有差异。尤其是专利权滥用与法定垄断行为类型之间并非平行关系，专利权滥用仅在特定情形中可成为某一法定垄断行为类型下的表现形式，故将形态各异的专利权滥用行为适配于所对应的垄断行为类型之中亦非易事。横向/纵向、强势/弱势、独占/替代、成本/效益、主观/客观、开放/封闭等因子在不同类型、不同领域的垄断行为的认定因素中的考量度或重要性也并非等量齐观，更多情形是择其所需。是故，专利领域反竞争行为的认定离不开科学的判断标准、规范的分析工具、透明的认定程序、实用的判定方法以及认定主体深厚的业务素养、精湛的实务技能。“工欲善其事，必先利其器。”在专利的竞争法规制尤其是反垄断规制中，通过撷取竞争法理论和实务领域所形成的宝贵成果和有效经验，建构适切的专利竞争法规制技术方法体系，对确保竞争法在专利领域的准确适用将大有裨益，此亦正是本节讨论旨趣所在。

注释

[1] 参见张冬：《解析美国滥用专利权认定的发展原则》，载《知识产权》，2008（4）。

[2] 这9种条款包括：（1）要求被转让人从转让人处购买与专利权无关的材料；（2）要求被转让人向转让人转让许可证协议生效后取得的所有专利；（3）限制专利产品销售中的买主；（4）限制被转让人就专利权之外的产品或者服务的交易自由；（5）未经被转让人同意，转让人不得向其他任何人授予许可；（6）要求被转让人订立一揽子许可协议；（7）要求被转让人对所有产品的销售，包括与专利权无关的产品销售支付转让费；（8）限制工序专利被转让人销售由这种工序生产的产品；（9）要求被许可人按照固定价格或者最低价格销售相关产品。参见王晓晔：《知识产权滥用行为的反垄断法规制》，载《法学》，2004（3）；Sheila F. Anthony，Antitrust and Intellectual Property Law：From Adversaries to Partners，AIPA Q. J.，2000，28，pp.1，3.

[3] See United States. v. Microsoft Corp.，147 F.3d 935947-51（D. C. Cir. 1998）.

[4] 李平：《垄断行为认定研究》，载《社会科学研究》，2008（4）。

[5] 参见国家市场监督管理总局反垄断局编：《2019年反垄断规章和指南汇编》，31页，北京，中国工商出版社，2020。

[6] 除此之外，对于经营者集中类型，按照“是否达到申报标准—是否存在消除、限制竞争的可能性—是否存在法定豁免理由”的进路进行分析（由于专利权领域的垄断行为类型主要涉及垄断协议和市场支配地位滥用这两种类型，经营者集中类型并不常见，故本书未加以详细讨论。——引者注）。参见孟雁北：《规制与规制的限制：透视中国反垄断法视野中的知识产权许可行为——兼论中国＜知识产权领域反垄断执法指南＞的制定》，载《中国社会科学院研究生院学报》，2012（1）。

[7] European Commission DG Competition，Guidance on the Commissionƴs Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings，1（Dec. 2008），para14.

[8] 参见周立胜：《论相关市场的界定》，载《沿海企业与科技》，2003（3）。

[9] 参见王生卫：《反垄断法中滥用市场支配地位的界定》，载《华南农业大学学报（社会科学版）》，2004（1）。

[10] 参见张定军、郑友德：《论我国的反垄断立法》，载《河北法学》，2003（2）。

[11] 参见王先林：《论反垄断法实施中的相关市场界定》，载《法律科学》，2008（1）。

[12] 参见张志奇：《相关市场界定的方法及其缺陷》，载《北京行政学院学报》，2009（4）。

[13] 需求交叉弹性系数=需求变动的百分比/相关商品价格变动的百分比。公式为：Exy= （ΔQx/Qx）/（ΔPy/Py）= x商品需求量变化的百分比/y商品价格变化的百分比。其中X、Y代表两种商品，Exy代表需求交叉弹性系数，Py表示Y商品的价格，ΔPy表示Y商品价格的变动量，Qx表示X商品原来的需求量，ΔQx表示因Y商品价格的变动所引起的X商品需求量的变动量。

[14] 合理替代性方法由美国司法部在1968年《横向并购指南》（该指南经过了1982年、1984年和1992年、1997年、2010年等多次修订）中提出，主要考察一个产品在质量、功能上与其他产品是否具有互换性，并且看其是否能够满足消费者的需求，如果在消费者选择过程中两种产品具有很强的可替代性，那么这两种产品属于一个相关市场范围。

[15] 351U. S. 377（1956）.3S.

[16] 美国司法部1982年《横向并购指南》将其解释为：当假定的垄断者实施一个轻微的非临时性的涨价时，在一年之内无须承担重大的沉没成本就能够进入市场的那些与假定垄断者具有竞争关系或潜在竞争关系的企业，被认为与假定垄断者具有供给替代性，因而被纳入同一相关市场，在这里具有竞争性的企业不仅包括现有竞争者还包括那些短期内可以快速进入竞争领域的潜在竞争者。

[17] 美国司法部1982年《横向并购指南》中首先提出了SSNIP市场界定法，即假定存在着某个垄断性的供给者，假设该供给者将其所供给商品的价格提高5%，然后讨论在这种情况下一年之内是否存在着一些需求以其他商品作为替代的可能性。欧盟在1997年《欧盟委员会关于相关市场界定的通告》中也采用了这一方法。经过多年理论与实践的发展，SSNIP测试法不断完善。假定垄断者测试方法把市场看作一组产品群或一个区域，寻找最小的产品群（最窄的地理区域）来判断假定的垄断者是否能够赢利性地维持高于竞争价格的价格（通常假定增长5%）至少一年。如果假定的垄断者在最小产品群中实施价格上涨而不能赢利，就把下一个最接近的替代产品加入相关市场中并再次运用SSNIP测试法进行分析。这个测试过程反复进行一直持续到假定的垄断者可以赢利性地施加一个5%的价格上涨为止，这样界定的产品范围或地理区域就构成相关市场。

[18] 参见王先林：《论反垄断法实施中的相关市场界定》，《法律科学》，2008（1）。

[19] 参见[美] Jay Dratler，Jr.：《知识产权许可》（下），王春燕等译，513页，北京，清华大学出版社，2003。例如在美国Lear，Inc.，v. Adkins案中，Lear公司以专利无效作为不支付使用费的抗辩理由，加利福尼亚州高级法院适用“被许可方禁止反言”原则支持专利许可方Adkins。该法院认为被许可方不应当在享受许可协议利益的同时又主张作为协议基础的专利无效。但1969年美国最高法院*翻推**了这一判决，裁定鼓励对无效专利提出异议的联邦政策优于州合同法原则基础上的禁止反悔原则。这里就反映了法院在个人利益与社会利益之间以及在专利政策与竞争政策权衡中所秉持的不同态度和立场。

[20] See Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property，issued by the U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission，April 6，1995，3. 4.

[21] 参见叶明、吴太轩，《技术标准化的反垄断法规制研究》，载《法学评论》，2013（3）。

[22] 参见张冬：《专利权滥用认定专论》，17~ 20页，北京，知识产权出版社，2009。

[23] 参见胡宓：《滥用专利权行为的认定与规制问题研究》，载冯晓青主编：《知识产权权利正当行使（权利限制）专题判解与学理研究》，162~ 163页，北京，中国大百科全书出版社，2010。

[24] 参见王先林等：《知识产权滥用及其法律规制》，40页，北京，中国法制出版社，2008。

[25] 参见陶鑫良：《案例与问题探讨：专利侵权滥诉之反赔责任》，载《中国专利与商标》，2008（2）。

[26] See United States v.Colgate& Co，250 U. S. 300，307（1919）.

[27] See Keith N. Hylton，Antitrust Law：Economic Theory and Common Law Evolution，Cambridge University Press，2003，p. 82.转引自李剑：《论垄断协议违法性的分析模式——由我国首例限制转售价格案件引发的思考》，载《社会科学》，2014（4）。

[28] 参见李剑：《反垄断法核心设施理论的存在基础——纵向一体化与提高竞争对手成本理论的解读》，载张守文主编：《经济法研究》，第7卷，77~ 90页，北京，北京大学出版社，2010。

[29] 参见韩伟：《标准必要专利许可费的反垄断规制——原则、方法与要素》，载《中国社会科学院研究生院学报》，2015（3）。

第五节 小结

反不正当竞争法与专利法的关系相对简单，二者更多是在专利滥诉、滥发专利侵权警告函等程序性权利滥用情形下形成必要勾连。相较之下，反垄断法和专利法的关系可谓根牙盘错，二者大致经历了互不僭越、互相渗透、互动平衡的衍变过程。在天然垄断与自由竞争、产业政策与竞争政策天平的两端，两者皆力求保持克制、适度让步，从而在反垄断法谦抑性与专利权适当限制中，小心翼翼地调适和维持着来之不易且极其微妙的动态平衡。“树欲静而风不止”，面对不断涌现的触碰竞争底线的专利权滥用行为，反垄断法有时呈现出鞭长莫及、捉襟见肘之态，如何将形态各异的专利权滥用行为适配于垄断行为类型之中，促使反垄断法在专利权行使领域准确适用，逐步被人们所重视。在反垄断立法难以在一定时间内对专利领域的垄断行为加以详尽规定的情形下，专利领域的反垄断法适用只能寄希望于执法和司法机关等反垄断法适用主体在具体实践中通过对反垄断法的精准把握和延伸解释，使专利权滥用行为匹配于反垄断法所规定的垄断行为类型。然而，于我国而言，专利权滥用行为的识别标准较为模糊、专利领域的反垄断法实践案例并不丰富、专利的竞争法规制理论框架尚不成熟等问题的存在，使得专利的竞争法规制缺乏相对成熟的理论范式指引和实践经验指导。本章对专利竞争法规制的理论基点、法律范式、技术方法以及权利滥用行为样态的归纳等，“形而上”地勾勒出的专利领域竞争法规制脉络，以及后文对具体专利权滥用行为的竞争法规制“形而下”的阐释和论证，正是缘此而作出的努力。