导语

非法吸收公众存款罪，行为人肯定有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。实践中，直接吸收社会存款的行为很容易识别，但变相吸收公众存款的形式多种多样，有的行为人认为是创新的商业模式，甚至相关部门对这种“创新的商业模式”是否构成非法集资都有争议。根据法释〔2010〕18号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，“实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：……（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的”，判断是创新的商业模式还是非法吸收公众存款，要紧扣该模式的实质，如果该商业模式不符合正常的市场经济规律，其经营模式的持续是靠不断吸收社会公众的资金而不是自己的正常经营，则其实质就是变相吸收公众存款。下面的案例就是行为人以销售商品为名，变相吸收社会公众存款，被法院认定构成非法吸收公众存款罪。

基本案情

2011年11月，被告人董XX创立秒诚公司，并任公司的法定代表人，但公司未实际经营。2016年2月，该公司的法定代表人变更为董XX的母亲李XX，但董XX仍为公司的实际控制人。2015年6月，董XX委托被告人刘XX为其设计了“秒诚网”，后通过在网络、新闻媒体上宣传“零投资、零风险、你消费、我买单、百分之百报销、花钱变赚钱”的方式，在社会公众中发展会员，发展秒诚生活超市加盟店，以为会员报销购买的商品为名，吸收社会公众资金。具体模式包括：1.会员以约高于市场价格3.5倍的价格在任一秒诚生活超市购买商品，在扣除相应数额“报销币”（通过购买商品、发展会员、讲课、听课等方式获得）后，所支付的全部价款在一定期限内以“现金币”的形式返还，现金币可用于购买商品，或按会员等级每日兑换相应数额现金；2.会员持在秒诚生活超市以外购买的商品或服务的票据，在任一秒诚生活超市缴纳3.5倍于该商品或服务价格的价款，所支付的全部价款在一定期限内返还（报销模式同上）；3.以缴纳5万元或10万元加盟费的方式加盟成立秒诚生活超市，并获得两倍于加盟费价值的商品，加盟者获得销售收入的10%。截至案发，共计发展会员14573人，吸收社会公众资金115879535.44元，收取加盟店加盟费5666530元，上述资金全部进入董XX的个人账户，其中用于支付会员报销款、加盟店销售提成、推店人提成、供货商结款、工资等共计63945817.60元。

一审法院认为

被告人董XX以销售商品为名，变相吸收社会公众存款，扰乱金融秩序，犯罪数额巨大；其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。

关于被告人董XX及其辩护人提出其经营模式合法的辩护意见。一审法院认为，董XX的经营模式虽外在表现为销售商品，但此种在一定期限内为会员报销商品的方式已不属于正常的促销、返利模式，系不以买卖商品为主要目的，此种经营模式实质是吸收社会公众资金的行为，故对董XX及其辩护人的上述辩护意见，不予采纳。

关于被告人董XX辩护人提出本案报销的对象均为秒诚公司会员，没有向不特定社会公众吸收资金的辩护意见。一审法院认为，董XX等人采取网络、媒体及口口相传等多种方式宣传其经营模式，且任何人均可成为会员，故本案的犯罪对象具有不特定性，对董XX辩护人的上述辩护意见，不予采纳。

关于被告人董XX的辩护人提出被告人没有犯罪主观故意的辩护意见。一审法院认为，董XX等人通过在网络、媒体等多种渠道宣传中，掩盖其使用先行吸收的会员资金为后加入的会员报销资金的真实“经营模式”，宣传带有欺骗性，本案被告人作为具有完全责任能力的自然人，积极参与实施犯罪，其对所从事的系不以真实销售商品为目的吸收大量社会资金的行为，在主观上均为明知或应知，而被告人对其行为是否构成刑法规定的犯罪行为的认知不影响犯罪行为的成立，故对被告人及辩护人的上述辩护意见，不予采纳。

一审裁判结果

被告人董XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年,并处罚金人民币二十万元。

上诉意见

董XX上诉称，其行为是一种创新的商业模式，并非非法吸收公众存款，其经营模式并未受法律禁止，请求二审法院改判其无罪。其辩护人除提出与董XX相同的辩护意见外，还提出董XX没有明知的犯罪故意，原审判决认定犯罪数额错误，鉴定结论不充分，不应作为裁判的依据，并且应当将重复消费的部分、消费者已经获得的商品、黑客盗刷报销币的部分予以扣除的辩护意见。

二审法院认为

上诉人董XX以销售商品为名，变相吸收社会公众存款，扰乱金融秩序；董XX所辩称的创新型经营模式，虽其外在表现为销售商品，但其对会员一定时间内报销全部购买商品的价款，不符合正常的市场经济规律，其经营模式的存续只能依靠向社会不特定对象不断吸收更多的资金，严重危害了国家金融管理秩序。故对董XX和其辩护人所提其行为是一种创新的商业模式，并非非法吸收公众存款，其经营模式并未受法律禁止的上诉理由及辩护意见，均不予采纳。关于董XX辩护人所提犯罪数额认定错误的辩护意见，原审法院在判决理由中已进行评判，所作评判全面、准确，对上述辩解及辩护意见不予采纳。

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。