案例分析——商场被投诉卖假货
案例：最近北京某著名商场被投诉卖假货，还有消费者在商场内举出横幅控诉其有卖假货的行为，给商场带来巨大的不良影响。
惩罚性赔偿乃是英美法之特有制度，目今被适用于侵权案件与合同纠纷当中。惩罚性损害赔偿，也称示范性之赔偿或报复性之赔偿，指的是由法庭所做出之赔偿数额超过实际损害数额之赔偿。因为惩罚性赔偿制度突破了传统的民事损害之赔偿理论，因此自其产生之初即始终有很多争议。惩罚性赔偿制度对于大陆法国家之学理与判例亦出现了重要之影响。德国已然出现了关于惩罚性损害赔偿之案例。于日本，对惩罚性赔偿制度目今也仅限于学理方面之讨论，立法同司法现实中皆没有采纳该制度。我国台湾地区之立法引进了惩罚性损害赔偿的制度。1988年修订《证券交易法》之时首次规定惩罚性损害赔偿之制度。在之后陆续于《公平交易法》、《专利法》、《著作权法》、《营业秘密法》、《消费者保护法》等法律当中规定了惩罚性损害赔偿制度。
一、惩罚性赔偿的历史沿革
在大陆法系，无论是侵权损害赔偿抑或是违约损害赔偿，皆为奉行单纯之补偿性民事法律之责任制度，最基本之功能在于补偿侵权行为及违约行为之受害人由于侵权及违约行为所遭到的财产损失。此种补偿不但不能小于损害数额，由于赔偿小于损害数额，即令损害未能得到完全之救济；而且也不能超过损害数额，由于赔偿数额超过损失数额，即会为受害人带来不当利益。所以，损害赔偿之最高的指导原则在于赔偿被害人所遭到之损害，考察赔偿之结果，就如同损害事故没有曾经发生一样。但是惩罚性赔偿责任之性质事实上是一种私人之罚款，是对民事违法之行为之惩罚，同私法之补偿性质不一样，倘若允许于私法范畴中对民事违法行为加以惩罚，必然会混淆公法同私法之界限。所以惩罚性赔偿金是难于理解、不可取的。这差不多是大陆法系之一贯看法。
在英美法系，尽管英国及美国出现惩罚性赔偿之实践及具体适用条件有些不同，但其基本之理念同大陆法系之态度全然相反，法律以为惩罚性之赔偿金是合理、科学的，所以在法律对此制度加以确认。《美国侵权法重述（第二次）》第908条第1款规定：“惩罚性赔偿为损害赔偿及名义上之赔偿以外之赔偿，系为惩罚极端无理行为之人而作之赔偿，且亦为阻遏该人及其他人于未来从事类似之行为而作之赔偿。”在英美法系看来，当被告对于原告之加害行为具有严重之*力暴**、压制、恶意或欺诈性质，或者属任意的、轻率的、恶劣之行为之时，法院可以判决给以原告超过其实际财产损失之赔偿金。惩罚性赔偿能够由于被告之恶性动机、鲁莽放弃他人之权利而不顾之极端无理之行为而给以。在评估惩罚性赔偿的金额，事实的审理者能够适当考虑被告行为的性质、被告所为所导致或者造成原告所受的伤害之本质连同程度、被告的财富。用来表明法院或者陪审团对于被告恶意的、加重的或者野蛮的侵权行为的否定之判断。之所以能够认定被告负担惩罚性之赔偿金是合理的、科学的，它的依据在于，在此类情形下，依据被告的行为推算出的被告之收益，远超出了他应该付给原告之补偿费。判决给付原告惩罚性赔偿金，应该根据制定法之规定，不能依据法官或陪审团之一般的一直来加以决定。
在我国，消费者权益保护法是确认消费者合法之权益、规范经营者之行为的部门法，是社会主义市场经济之法制体系之重要组成部分。我国1994年施行，并于2009年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定了经营者欺诈时的惩罚性赔偿制度。2013年修订的《中华人民共和国消费者权益保护法》将惩罚性赔偿之金额自商品价款或者服务费用之一倍赔偿增加到三倍，并设置了最低赔偿金额，进一步提高其惩罚性赔偿之力度，惩罚性赔偿制度于消费者维权案件里面得到更为广泛的应用。
二、惩罚性赔偿之功能分析
正是因为制度层面之特殊性。方才导致我国《消法》中采取此项制度，加强对于消费者权利之保护。我国《消法》中采取此项制度，加强对于消费者权利之保护。我国《消法》中规定之惩罚性赔偿制度主旨在于惩罚经营者之不法行为——欺诈，此显然是一种有主观恶性的行为；同时也为了对于经营者出现一种威慑，预防相似行为之发生；补偿消费者由此而受到之损失，不但包括直接之经济损失，亦包括在与经营者交涉进程中受到之其他损失，譬如耗费之精力、支付之咨询费用等，此些损失常常举证困难，难于经过司法程序以获取补偿性赔偿；鼓励消费者积极维权，同经营者之欺诈行为进行斗争。惩罚、威慑、补偿同鼓励这四种制度功能是紧紧联系在一起的。
三、对新消法第五十五条之理解
新消法的第五十五条共分为两款，分别归定了消费欺诈之惩罚性赔偿的制度，仔细分析看来，两款规定的是不同性质的惩罚性赔偿制度。
新消法第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3 倍。”自文义方面分析，应当具备下述三个条件。其一，经营者给消费者提供商品或服务。就生活与交易常识考量，这种商品或者服务之提供，仅能是经营者同消费者双方之合意之结果，必须基于合同而产生。不借助于合同关系，双方间难以产生交易行为。其二，经营者于提供商品或服务的进程当中实施了欺诈消费者之行为。经营者之欺诈行为是其承担惩罚性赔偿责任之前提条件。其三，经营者要向消费者承担惩罚性赔偿责任，就是三倍赔偿。从上述之构成要件处罚，可以把该条款规定之惩罚性赔偿之模式总结为“合同+欺诈=三倍赔偿”。
有学者梳理了现实中的36个案件，发现各地的法院对于经营者的欺诈行为，主要有四种解释方案：（一）凭借客观上经营者存有欺诈行为为标准。只要消费者提供了原始证据，证明经营者客观上提供之商品或者服务同法定要求、允诺之条件不相符合，就推定经营者存在欺诈之故意，除非给出足够之抗辩理由，否则应认定欺诈成立。（二）以经营者的“欺诈故意+欺诈行为”两个要件作为标准。除了确认客观上经营者实施了欺诈行为以外，法官依旧要求消费者证明被告存有误导其作出购买决定之主观的故意，这种解释试图把经营者于意外事件、非重大过失之情形之下作出履行状况同法定或者约定不符之情形排除于惩罚性赔偿责任的范围以外。倘若消费者难以确切对于经营者持主观故意加以证明，即使客观上有存在欺诈行为，亦不认定欺诈之成立。（三）凭借“欺诈故意+欺诈行为+欺诈具有误导消费者之效果”三个要素作为标准。此种解释与前两类不同之处在于，它考虑了消费者成为欺诈行为相对人之正当受领之水平，从普遍的意义方面确立了事实性欺诈需要达到一定的强度方能评价成为法律上之欺诈。倘若经营者之欺诈内容、方式不足以使得一般的理性人陷入错误，尽管法官已经查明经营者存有欺诈行为及欺诈故意，倘若该行为难以达到导致通常的消费者作出错误之意思表示之欺诈效果，亦不认为经营者构成欺诈。（四）凭借“欺诈故意+欺诈行为+欺诈达致误导消费者的效果+消费者陷于错误”四个要素作为标准。由此，倘若经营者故意实施了具有足以令消费者陷入错误之欺诈行为，则个案中消费者实际之主观状态是定案之关键。如果个案中消费者有专业知识与技能（如知假买假者），能识破经营者之欺诈，那么不认为经营者成立欺诈。这种解释与一般理性人以外，依旧考量了特定消费者之个体特征。
新消法第五十五条第二款规定：“经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”
此款规定是由我国《侵权责任法》第四十七条延伸而来。我国《侵权责任法》第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”这是我国第一次在法律中使用“惩罚性赔偿”之表述。原消法尽管在立法方面第一次确立了惩罚性赔偿制度，但其仅是规定了违约之惩罚性赔偿之责任。我国《侵权责任法》作为规范侵权赔偿之基本法律，其第四十七条确立了惩罚性赔偿制度，此举为立法上的一个大的进步。但是遗憾的是，该法未能规定惩罚性赔偿之计算方法，却将计算方法交给有关法律具体加以规定。对于惩罚性赔偿制度来讲，新消法第五十五条于原来消法第四十九条的基础之上增加第二款，把我国《侵权责任法》第四十七条于消费者权益保护领域具体化。此款能够称作侵权之诉之惩罚性赔偿的制度、新的消法第五十五条增加了第二款以后，对于消费者权益保护范畴来讲，我国消费者权益保护法建立了由合同之诉之惩罚性赔偿以及侵权之诉之惩罚性赔偿所组成之完整之惩罚性赔偿制度，改变了消费者权益保护领域侵权之诉之惩罚性赔偿的案件之处理没有法条可以依据之窘迫局面。
与我国《侵权责任法》第四十七条相比，新的消法第五十五条第二款将承担侵权之诉惩罚性之赔偿之责任主体限制为经营者，排除了生产者之惩罚性赔偿责任。同新消法第五十五条第一款相比较，新消法第五十五条第二款把经营者欺诈之主观过错限定于故意。惩罚性赔偿之数额方面之标准以损害赔偿损失之确定作为前提，受害人应当先基于新的消法之第四十九条、第五十一条之规定行使损害赔偿请求权，之后再行使惩罚性赔偿请求权。
四、惩罚性赔偿之要件分析
从惩罚性赔偿制度之发展以及功能可以看到，并非所有侵权行为案件皆可以适用惩罚性之赔偿制度。在美国侵权法上，适用惩罚性赔偿一般需要同时具备下述四个要件。
（一）经营者的行为或心理状态具有特定性
仅仅当被告行为超越了社会容忍之限度，方能适用惩罚性的赔偿。所以，一般侵权行为不适用惩罚性赔偿。但是要判断被告之行为是不是超越了社会容忍之程度，应当结合被告之主观心理状态加以综合考量。如果被告之心理状态里面存在邪恶之动机、被告实施诈欺之行为，或者被告滥用权利、被告因为故意或者重大疏忽不计后果、被告轻率或有意识地不顾别人之权利以及安全之行为，皆属于适用惩罚性赔偿之情形。
1、邪恶的动机。在美国侵权法上，证明被告人动机是邪恶的情形一般来讲包含：被告之行为粗暴、残酷，或者被告人对于被害人非常仇视，或者被告之行为属于种族歧视甚或性骚扰，或者被告有计划、有预谋之加害原告等。
2、诈欺。诈欺具有很高的可非难性。所以，诈欺同邪恶动机一同构成最为主要的给付惩罚性之赔偿金之类型。构成英美法上的诈欺行为，一般须符合下述三个要件：一是被告故意地作出不实陈述；二是原告基于对此陈述之信赖进而实施某种行为；三是原告由于该行为遭受损害。
3、滥用权利的行为。于经济实力及信息占有等方面有优势地位的被告很有可能滥用优势地位毁损原告之合法权益。所以，生产商、销售商、信托关系内部的受托人及保险公司等皆可能成为权利的滥用者。
4、故意、轻率或者有意识轻视他*权人**利之行为。于美国判例中，被告由于故意、轻率或者有意识轻视他*权人**利、侵害他人的利益进而被判决负担惩罚性赔偿的案件非常多见。
关于过失行为是不是负担惩罚性赔偿责任之问题，美国很多判例显明，原告原则上不能请求被告就其过失行为负担惩罚性之赔偿责任。然而就被告存有重大过失之情形来讲，各州的态度稍有不同，有的要求，有的不要求被告承担惩罚性赔偿之责任。
（二）现实损害客观存在
美国多数法院以为，除非原告可以证明其所遭到的现实损害，否则原告难以请求惩罚性赔偿。但是有的法院以为，只要原告可以证明被告违反法定义务就可以。也有些州采取折中的态度：不苛求原告证明其遭到现实的损害，但是直接就*辱侮**或者*谤诽**案件请求惩罚性之赔偿。事实上，就算把现实损害作为惩罚性赔偿之构成要件，依然存在着原告之举证困难。尤其是在某些由于侵犯人格尊严进而导致精神损害赔偿之案件当中，被害人举证其遭到现实损害实属困难。
（三）因果关系之存在
于请求补偿性之损害赔偿之案件里面，被害人仅仅证明损害之发生是被告行为之结果就可以。但是在请求惩罚性赔偿之案件当中，被害人不但要证明损失的发生源自于被告之行为，并且需要证明被告在行为之时存有前述心理状态，因此，惩罚性赔偿案件当中因果关系之举证难于补偿性的损害赔偿案件里面因果关系之举证证明。
（四）惩罚性赔偿必须依附于补偿性损害赔偿
惩罚性之赔偿不是独立之请求权，应当依附于补偿性之损害赔偿。
五、惩罚性赔偿同合同关系的处理方案
依照新的消法第五十五条第一款之规定，惩罚性赔偿之依据是消费者与经营者间的合同。存在疑问的是：消费者请求惩罚性赔偿，是不是要凭借合同关系之处理为基础条件？消费者同经营者间之合同是不是一并加以处理？是不是需要考虑该条款同我国《合同法》相关规定，以及有关违约责任条款相互衔接，对合同效力加以处理？观察各地判决书，对于此类问题，消费者之诉讼请求不一样，判决对合同之处理方式及结果也不一致，具体讲来，有如下几类情形。
其一，消费者起诉主张退还购货款，并且要求经营者按照新的消法第五十五条之规定支付三倍赔偿金，然而对合同怎样处理没提出诉讼请求，法院也不加以处理。
在中国裁判文书网所公开之判决里面，有此类请求之案件占有很大比例，法院亦多支持了原告也是消费者之诉讼请求。亦即是说，退一倍价款，赔偿三倍损失成为判决之主流观点。
其二，消费者起诉主张经营者返还其货款，同时主张依据新消法第五十五条之规定支付一倍赔偿金，同样不主张对于合同之效力加以处理，法院也不加以处理。这种情况仅在赔偿之额度方面与第一种判决有别，其他方面基本相同。
其三，消费者起诉主张双方互相间返还商品及购货款，并要求经营者按照新消法第五十五条之规定给付三倍赔偿金，法院判决支持消费者之诉讼请求。
其四，消费者起诉仅要求返还货款，然而法院判决双方互相返还财物。
其五，判决支持消费者之返还部分价款之请求，对于合同效力加以分别处理。
六、有关案例的简单分析
依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的3 倍;增加赔偿的金额不足500 的,为500 元。法律另有规定的,依照其规定。”
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68 条规定:“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。”
《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定:“经营者有本办法第五条第(一)项至第(六)项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的,属于欺诈行为。”其中第五条规定：“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：
(一)销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求;
(二)销售失效、变质的商品;
(三)销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品;
(四)销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品;
(五)销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权;
(六)销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品;
(七)在销售的商品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不合格商品冒充合格商品;
(八)销售国家明令淘汰并停止销售的商品;
(九)提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度;
(十)骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。”
商场卖假货的行为，应当认为其符合上述条文，具有欺诈行为，应当承担相应的惩罚性赔偿责任。