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2015年，印度抗癌药“代购第一人”陆勇被警方逮捕，沅江市公安局立案侦查后，以销售假药罪和妨害信用卡管理罪移送起诉。
检察院审查后，认定代购药品不是销售行为，法律也没有规定购买假药罪，因此不构成销售假药罪。关于使用他人身份证领取3张信用卡的问题，因为只使用了1张，而且是为了支付药品款，情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。最后，沅江市检察院以不构成犯罪对陆勇作出不起诉决定。
影片《我不是药神》中，主人公程勇（昵称勇哥）本未患病，而是一位经济上捉襟见肘、情感上一败涂地，甚至略带油腻的普通中年男子。并且程勇也确实从事了以营利为目的销售印度仿制药的行为，换言之，电影主人公的行为不能被简单定义为代购。最后，从行为的结果来看，程勇以*私走**罪和销售假药罪，被判处5年有期徒刑（后获减刑）。这些都属于艺术源于现实但又高于现实的部分。
一、关于朴素正义观的探讨
关于影片为什么会有这么大的争议，很重要的一点原因是法律规定与老百姓朴素的公平正义观生了冲突，最直观的便是关于“假药”的定义。印度格列卫之所以被称为假药，是源于我国《刑法》第141条和《药品管理法》第48条的规定，仿制药格列卫未经我国药监部门批准而进口，不仅不能在我国流通，而且以假药论处。然而日常生活中，我们理解的假药往往是江湖郎中胡乱配制的“忘情水”、“还魂丹”之类，成分严重不符，质量假冒伪劣，不仅缺乏基本的疗效，甚至可能损害身体健康。另一方面，影片通过艺术加工，增加了很多法律与人情相冲突、执法者欠缺人文关怀的细节，也在一定程度上汇集了关注度。
然而，我们需要明白的是，法律本身就会根据社会实践的发展变化而做出调整。以知识产权中的专利权为例，作为一种排他性的权利，专利权绝对不属于天赋*权人**，而是一种人为的制度安排，完全由国家或社会依据特定需要而确定。不论是创造智力成果的个人，需要仿制智力成果的企业，还是身陷健康危机的患者，甚至是一国政府，都难以凭借一己之力改变这类社会性的设计。
更何况，正义本身就长着一张普洛透斯的脸，变化莫测，根本无法用单一的价值观予以衡量。因此，就算执法结果与公众朴素的公平正义观相悖，也并不意味着我们的法律就是恶法。
二、双重视角的思考
（一）法律制度层面的考察
说实话，看电影的时候，我挺受感动的。然而，静下心来思考，我们首先需要明白的是：影片中勇哥的行为的确违法了。不仅违反了我国的刑法和药品管理法，而且违反了我国的知识产权法。我们知道，知识产权是具有地域性的，专利保护同样具有地域性。治疗慢粒白血病的原研药瑞士格列卫，在印度没有被授予专利，所以不受知识产权保护，然而在中国，它被授予了专利。在专利权期限届满之前，程勇在中国销售印度格列卫的行为就涉及到侵犯知识产权的问题。另外，程勇的行为还违反了我国的《海关法》等等，在这里就不一一展开了。
这里有个值得关注的点，就是专利的地域性问题。专利的地域性，是对专利权的空间限制。也就是在一个国家或者地区有效的专利权，仅仅在这个国家或者地区的范围内有效，对其他国家和地区不发生法律效力。如果专利权人希望在其他国家享有专利权，就必须依照其他国家的法律另行提出专利申请。当然，专利的地域性也存在例外的情形。比如，加入PCT《专利合作条约》（Patent Cooperation Treaty）之后，权利人仅仅提交一份国家专利申请，就可以在近两百个成员国产生效力。另外，专利申请人还具有国际优先权。具体可以参照《专利法》第29条的规定。
（二）社会经济层面的透视
让我们回到电影，像格列卫这样的原研药，在中国市场为何价格如此之高？首先，是因为中国缺乏大型药企，研发能力比较弱，而发达国家的药企为了研发新药，付出了很高的研发成本，比如格列卫，研发周期为40周年，投入巨资50亿美元。因此，在合理承担商业风险的前提下，为了收回成本，进而获取商业利润，并推动整个医药产业实现良性循环，实行高价是顺理成章的选择。其次，慢粒白血病这类疾病本身属于罕见病，相对来说患者人数不是很多，因此无法通过乙肝疫苗那样薄利多销的策略回本赚钱。而药品，尤其是治疗罕见病的药品，是一种具有锁定效应的特殊商品。加之我国尚属发展中国家，低收入者众多，无力负担价格昂贵的药品，像欧美国家的标准定价对于国民来说，可能是高到离谱的天价。再者，药品进口到中国，需要缴纳关税、增值税等等，成本附增、道道加码，导致价格一路飙升。同时，我国药品正式纳入医院采购渠道之前，需要经过临床试验、行政审批、市场采购等诸多环节，在“以药养医”的现状尚未根本改变的情形下，药品价格仍旧保持高位运行。
另外，我们可以尝试追问一下，同种药品在不同国家差别定价的原因：一是不同国家的专利保护期限不同，比如我们国家的专利保护期是20年，通常情况下，专利保护期越短，单位时间内药品的定价越高，以便回本盈利。二是不同国家居民的人均收入水平不同，“看人定价”问题屡见不鲜。三是出于经济、政策等方面的原因，差别定价有时也是一种策略。比如，在差别定价体系下，发达国家的药品价格大大高于生产和流通的边际成本，而在发展中国家，药品的价格仅等于边际成本，以维持正常利润，其实也就相当于发达国家的消费者补贴发展中国家的消费者。
三、关于中印两国药品专利制度差异的分析
纵观我们的近邻，“第三世界的药房”印度，在药品专利方面实行的是强制许可制度，而我国《专利法》中虽有相关制度的法条规定，但从未有过成功实施的案例。在现行专利法的框架下，专利强制许可是指，“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院有关主管部门可以根据专利法第四十九条的规定，建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可”。另外，与印度相比，我国药品专利强制许可的申请主体，以及实行强制许可的条件均不相同。在印度，“任何利益相关者”均可提出申请，而在我国，除了政府部门之外，申请强制许可的主体应当能够证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能获得许可。在我国，专利强制许可的条件是出现紧急情况或为了公共利益，相比印度少了“该药品的使用不足以满足公众需求”以及“公众不能以可支付价格获得药品”的理由。
为什么中印两国实行不同的药品专利制度，主要有以下几方面的原因：一是我国制药企业自主创新水平并不高，研发能力较弱。二是在国际社会上，我国一直强调负责任的大国形象，尊重和维护药品的知识产权，也是我国应尽的国际义务。否则，可能遭致欧美发达国家在经济方面的制裁，政治方面的报复，以及其他方面的回应性举措。三是我国的医疗保障水平相较印度更为完善一些，民众的承受能力也相对高些。
事实上，印度药品专利强制许可制度的实施，确实产生了一定的积极作用，首先，维护了本国国民的生命健康权；其次，保护并促进了印度本国制药企业的发展；另外，印度的廉价仿制药大量销往国外，满足了国际社会重视*权人**和弘扬人道主义的需求。同时，该制度所产生的消极影响也不容忽视。药品强制许可制度的实施，损伤了原研药企的利益，使得印度的投资环境受到损害，也阻碍了新药的研发问世和医药科技的创新。另一方面，仿制药的质量难以保证，近年来，也发生了若干起由于质量问题而召回产品的事件。
四、公民健康权与药品专利权的冲突与协调
（一）药品专利保护的意义
新药，尤其是罕见病药品的研制过程难度高、风险大，往往需要耗费巨资，投入极大的时间和精力成本，因此，在一定时间内赋予研发企业合法的垄断地位，保障其回收成本、获取利润，不仅可以增加研发新药的动力，也可以为药品专利技术的后续研发提供制度保障和动力基础，促进医药产业的良性、健康发展。
科学研究表明，如果缺失专利保护，有60%的药品难以问世，65%以上的药品不会被利用。另外，作为以“公开换权利”的专利制度，通过技术公开增加了全人类的知识信息存储，不仅为智力成果的创造者带来可观的利润，也使社会公众得以分享技术创新的社会效益，因此，合理的专利制度可以大大促进药品的研发，有利于保障全世界人民的生命健康权益，增进整个人类社会的福祉。
（二）公民健康权与药品可及性的保障
关于公民健康权的法律依据，主要分为积极意义的权能和消极意义的权能。前者如《宪法》第21条，“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药，……保护人民健康”，还有第45条，“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情形下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”等。后者主要指，任何组织和个人都不得侵害公民的身体健康，不能限制或剥夺公民获得医疗服务的机会。
作为一种具有锁定效应的特殊商品，药品是公民实现其基本*权人**——健康权的必要组成部分。这里，就不得不提到药品可及性的问题。药品可及性，指的是人人都能以可承担的价格，安全、实际地获得适当质量的药品，并方便、合理地获取使用药品的相关信息（刑爽、刘兰茹、刘培伟、朱虹：《论药品专利保护与药品可及性之间的矛盾》，载《医学与法学》2013年第5卷第6期）。影响药品可及性的因素，有药品的价格、充足度，获得药品的便利程度，群众的收入水平，社会保障制度，传统习惯、文化背景以及医生的处方行为等等。
（三）发达国家和发展中国家的分歧
1.利益诉求的区别。对于发达国家而言，维护药品专利权，回收成本，保证药品研发链的运转，进而持续盈利是其基本诉求。对于发展中国家而言，公共健康危机是其面临的一大困境。像艾滋病、疟疾、结核病这样的传染性疾病在发展中国家较为多见，由于医疗条件和经济水平的限制，这样的疾病也往往容易大面积扩散。而发达国家垄断了药品专利，进口药品的价格畸高，远远超出了普通公众的购买力，因此，保障居民的公共健康权成为发展中国家的基本诉求。
2.实践做法的差异。除了实行传统的专利保护制度，像美国、日本这样的发达国家，还赋予罕见病药品专利延长期，满足法定条件就可经过行政部门审批延长专利期，但总专利期不得超过一定年限；并规定了罕见病专利药品在一定期限内的市场独占权。而以印度为代表的发展中国家，则通过专利强制许可制度的实施，大量生产乃至出口仿制药，被称作“第三世界的药房”。
（四）国际条约对于两者关系的协调
作为《WTO协定》的重要组成部分，Trips协议最早将药品及其生产过程纳入专利保护体系，并规定了各成员国知识产权保护的最低标准。当然，Trips协议也规定了平行进口的权利，允许各成员国自行确立权利穷竭制度，并规定了专利保护的例外原则，比如试验例外、在先使用权、博拉例外等，还规定了专利的强制许可制度。
2001年，WTO第四届部长级会议达成了《多哈宣言》，肯定了专利保护对于研发新药的意义，指出Trips协议的实施应当有利于获得和研发药品，更重要的是，《多哈宣言》强调了保护公共健康的重要性，首次在WTO体制内确认公共健康权优于私权（殷莹：《发展中国家药品专利保护与公共健康的冲突及平衡》，载《中国药业》2015年2月20日），并明确了各成员国可依据Trips协议的弹性条款维护公共健康安全的权利。
五、具体的改进策略
1.实践先行，推动立法。比如韩国的《熔炉》法案，就是这样的典范。我们国家也可以借这个机会趁热打铁，完善国内立法，制定《药神法案》。强调针对药品专利的强制许可制度，尤其是罕见病的药品专利。另外，降低药价，增加专利药品的可及性，需要我国合理利用Tips协议中的弹性规定，根据具体国情缓慢修正并完善国内立法，同时结合自身开放程度，渐进式地调整专利法与国际接轨的步伐。在政治和法律层面*管双**齐下，不断加强制定国际规则的话语权。
2.经济激励，奠定基础。经济基础决定上层建筑，因此，经济上的激励机制显得尤为重要。比如，通过非营利性基金的支持，政府的税收减免、价格补贴，或者其他优惠补助政策，促进发展中国家的药品研发。还可以尝试利用药物经济学等科学的评价方法对高价专利要进行管制，通过价格管制控制花费在专利药品方面的公共支出。
3.主动出击，步步为营。建议考虑选择格列卫这类的罕见病药品给予强制许可，或由国家食药监总局约谈药厂要求差别定价。还可以通过建立谈判小组的方式，配合政治、外交手段开展谈判，要求差别性定价。具体的谈判策略之一，可以是不降价就实施强制许可，或者采购具有可替代性的药品（比如其他国家竞争对手的药品）等等，胡萝卜加大棒，软硬兼施，以便在谈判中占据有利地位。
4.减少渠道、畅通环节。着力完善药品引进环节，减少药品流通环节，通过药品管理体制的配套完善，促进医药领域的体制机制创新。通过医改，根治“以药养医”的现状，减少渠道批发商层层加价的现象。尤其值得关注的是，应当建立明确的标准对仿制药的质量进行规范，确保药品上市之后，安全可靠、质量可控、价格可及。
5.深度融合，加强协作。加强产学研合作，提升国内药企的自主研发及创新能力；同时，建议大型药企加强协作，通过构建内部专利池进行交叉许可等方式，促进大型药企的深度合作。
6.公益跟进，社会保障。可以借鉴发达国家的公益基金保障制度，加强宣传，着手设立政府主导、公益组织和社会公众参与的救助基金，唤起关注度，汇集全社会的力量，平衡公共健康权与药品知识产权保护的冲突。
结 语
最后，我想引用黑格尔的名言作为结尾：“真正的悲剧，不在善恶之间，而在两难之间。”法律理念的冲突和法益价值的博弈，仅仅是折射社会问题的一个窗口，制度的完善与革新才是解决矛盾冲突的根源。所以，就让制度的归制度，法律的归法律吧。
毕竟，在平凡的一生中，谁都无法成为谁的救世主，真正能够拯救自己的，唯有求生的希望和向善的意念。只要活着，就有希望。而我们，也正如影片结尾所说的那样，完全有理由相信，未来会越来越好。
作者简介：洪婧，宁波市中级人民法院
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