王卫东律师 江苏圣典律师事务所
前文的“典”评中曾讨论过销售侵权复制品罪中的销售数额计算和既未遂问题，这部分内容对销售假冒注册商标的商品案件依然适用。销售行为可以作广义理解，零售、批发、推销、代销、贩卖以及为了销售而购买，都能认定为销售行为。商品进入流通环节，所有权发生转移的固然是“典型性销售”，本文设计一个案例，尝试厘清“非典型性销售”。
某餐馆为招揽生意、显示实力，将厨房做成开放透明式，食客透过玻璃橱窗可见餐馆后厨使用了一整套某著名品牌厨具。食客就餐时，所用的高档餐具和桌椅均为另一著名品牌。中秋时节，该餐馆宣传推出江苏某著名品牌大闸蟹宴席，每只螃蟹上都贴着注册商标标识，食客单人单次消费超过300元的，餐馆每桌赠送一瓶品牌红酒。经调查，活的大闸蟹、高档餐具、桌椅和红酒全是假冒注册商标的商品，连提供给食客吃螃蟹的一次性小器具、一次性毛巾也都是假冒注册商标的商品。又查明，厨房内价值不菲的整套厨具也是餐馆融资租赁来的，租期6年，餐馆每年支付若干租金给某公司，由某公司按照餐馆指定的品牌采购后，租赁给餐馆使用，租期届满租金付清时，厨具的所有权归餐馆，但，某公司与餐馆共谋后，采购的是冒牌厨具。
案例中，有五大类假冒注册的商品，分别是大闸蟹，高档餐具及桌椅，小器具、毛巾，红酒，整套厨具，五大类假冒品牌商品均被餐馆用于经营使用销售。问题是，五大类商品是否系销售假冒注册商标的商品罪中的商品。
先说大闸蟹。食客与餐馆之间的合同关系是既有服务也有销售，餐馆将大闸蟹蒸熟交付给食客品尝，大闸蟹的所有权存在明显的转移，餐馆向食客销售假冒注册商标的大闸蟹，是没有疑问的。
桌椅和高档餐具。餐馆购入这些桌椅和餐具用于经营，虽然，这些循环使用的桌椅和餐具之采购成本最终会由食客群体负担，但这些桌椅和餐具没有进入销售流通环节，它们是餐馆向食客提供餐饮服务的工具，实质上是有偿出租给食客使用，餐馆无意也从未与食客达成过销售桌椅的销售合意。这种购入并使用假冒注册商标的商品的行为，不能认定为销售，
红酒。餐馆在提供服务和销售商品时，附赠假冒注册商标的红酒，红酒的所有权发生转移，且实质上并不是免费，应纳入销售的商品范围。
小器具和毛巾。这些物品都是一次性消耗品，有食客开袋即视作使用的特点，与桌椅餐具系循环有偿出租给食客使用有显著的区别，这些商品的成本负担被特定化到具体特定的食客，开袋使用后其价值即归零，是销售而不是出租，理应认定为销售。这个分析的思路遇到的质疑是，就此类餐饮中的一次性消耗品，食客是否与餐馆订立了销售合同？根据交易惯例，低档餐馆会按套数另算钱，显然是销售，中高档是免费赠送，食客也可以带走这些消耗品。因此，无论是另算钱还是赠送，无论食客是带走还是不带走，所有权都发生过转移，都不影响销售性质的认定。
最后是冒牌整套厨具。融资租赁期限届满整套厨具所有权属于餐馆，这种租赁期满发生所有权转移的情形，与附条件买卖并无本质区别，整套厨具已经进入流通环节，应属《刑法》第214条中的销售。但，如果融资租赁期限届满整套厨具所有权归某公司而不归餐馆，那么某公司与餐馆之间就整套厨具产生的法律关系是租赁，无法扩张解释为销售。
国家知识产权局2020年《商标侵权判断标准》中认为，经营者销售商品时附赠侵犯注册商标专用权商品，以及在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品，这两种情形均是销售。
实务中，侵权商品被置入服务和加工环节时，会产生各种争议，识别是否属销售的分水岭是所有权的变更，如果没有所有权变更这一特征，是不能认定为销售的。
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